Da vinculação das decisões do Conselho de Contribuintes e da incompatibilidade da Portaria 820/04, da Procuradoria da Fazenda Nacional, com o sistema tributário brasileiro

Vinícius Sciarra dos Santos
Advogado tributarista em São Paulo, no escritório Andrade e Gattás Advogados Associados; especialista em direito tributário pelo IBET/IBDT/USP; pós-graduado em relações internacionais pela FGV/EAESP.

O presente trabalho tem como função precípua demonstrar a incompatibilidade dos enunciados prescritos na Portaria 820/04, da Procuradoria da Fazenda Nacional, que traz à luz a possibilidade da submissão das decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais ao Poder Judiciário, com o sistema constitucional e tributário vigente.

I - Do Conselho de Contribuintes – Notas Históricas

O Conselho de Contribuintes é um órgão judicante, que foi instituído pelo Decreto nº 16.580, de 4 de setembro de 1924, em cada um dos estados federados, bem como no Distrito Federal.
Àquela época, era composto por contribuintes do comércio, indústria, profissionais liberais e funcionários públicos, todos com reconhecida idoneidade e nomeados pelo Ministro da Fazenda.
Tinha competência para julgar os recursos referentes ao Imposto sobre a Renda.
Com a publicação do Decreto nº 5.157, de 12 de janeiro de 1927, verificou-se a mudança de sua composição. Ele passou a ser constituído, em partes iguais, por funcionários públicos e por contribuintes nomeados pelo Governo. Ademais, ficou decidido que os recursos dos contribuintes seriam julgados por um único Conselho.
Este Decreto foi modificado por outro, de número 20.350, de 31 de agosto de 1931, que criou o Conselho na Capital Federal, e cuja competência abrangia todos os tributos, exceto o Imposto sobre a Renda.
Tal situação foi alterada pelo Decreto nº 24.036, de 26 de março de 1934, que extinguiu os Conselhos existentes e criou novos, prescrevendo a competência para estes 1º e 2º Conselhos de Contribuintes.
Tais atribuições foram modificadas pelo Decreto nº 54.767, de 30 de outubro de 1964, que criou o 3º Conselho de Contribuintes, e pelo Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que criou o 4º Conselho de Contribuintes.
Atualmente existem três Conselhos de Contribuintes, cada qual organizado em Câmaras, com oito Conselheiros e quatro suplentes cada, sendo o 1º composto por 8 Câmaras, o 2º por quatro e o 3º por três.

II – da Procuradoria da Fazenda Nacional e do Parecer do Procurador-geral da Fazenda Nacional nº 1.087 e Portaria 820/04

A Procuradoria da Fazenda Nacional é, conforme seu próprio regimento interno determina, um órgão específico singular do Ministério da Fazenda e de direção superior da Advocacia-Geral da União, administrativamente subordinado ao Ministro da Fazenda .
Conforme resta prescrito, a Procuradoria da Fazenda é órgão hierarquicamente subordinada ao Ministério da Fazenda, da mesma forma que os eventos julgados pelo Conselho de Contribuintes os são.
Exposta as premissas, passaremos para a análise do Parecer do Procurador Geral da Fazenda Nacional nº 1.087, de 19 de julho de 2004, que resultou na Portaria nº 820/04, do mesmo órgão.
Inicia o Parecer descrevendo que “o Conselho de Contribuintes, desde sua origem, tem certo viés pró-contribuinte”.
Trata-se de uma posição extremamente equivocada. O Conselho de Contribuintes, conforme restou demonstrado, é um órgão judicante paritário, que tem como intuito rever os lançamentos praticados pelas autoridades administrativas.
Ademais, conforme a própria Portaria nº 55, de 16.03.1998, citada no Parecer da Procuradoria, verificamos que a composição deveria ser feita na sua metade por contribuintes e, na outra metade, por representantes da Fazenda Nacional, ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional com, no mínimo, 5 anos de experiência .
Desta forma, mesmo que as decisões fossem mais favoráveis aos contribuintes, o que não é o caso, restaria demonstrada a idoneidade do órgão pela composição que possuiria, em igual número, Procuradores da Fazenda e contribuintes, interessados tão somente na real verificação do correto lançamento tributário.
Assim, é de causar estranheza que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional tenha qualquer dúvida quanto a decisão de um órgão, no qual metade de seus membros, pertence a seu próprio quadro de servidor.
Outrossim, manifesta no Parecer que o art. 45 do Decreto nº 70.235, de 1972, não guarda consonância com a Constituição Federal por violar o princípio magno da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF).
É de uma hialina clareza que todos os preceitos magnos devem ser respeitados pelo legislador infraconstitucional. No entanto, qualquer artigo constante em nosso ordenamento jurídico deve ser estudado em consonância com o sistema, e não como enunciado prescritivo isolado.
Além dos fundamentos previamente expostos, que demonstram a finalidade maior do Conselho de Contribuintes (que é a de uma decisão justa e mais rápida ao contribuinte, além de sua composição com metade de seus membros pertencentes à Procuradoria da Fazenda), verificamos no sistema constitucional tributário outros mandamentos que compactuam com nossa opinião.
Determina o art. 156 do CTN as formas de extinção do crédito tributário (leia-se, obrigação tributária) e, em seu inciso IX, prescreve como hipótese de extinção do crédito tributário “a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa que não possa ser objeto de ação anulatória”.
Não há qualquer dúvida quanto a sua recepção pela Carta Magna de 1988, haja a vista o status concedido ao Diploma Adjetivo de Lei Complementar, e o entendimento dele decorrente que houve uma limitação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição pelo simples fato de ter atribuído à Lei Complementar versar sobre norma geral de direito tributário, terminando com qualquer dúvida quanto à tricotomia desta espécie de Lei (art. 146, III, “b”, CF).
Desta forma, verificamos que há um aparente conflito de normas constitucionais; o que, no entanto, não ocorre se observarmos a necessidade do intérprete do direito se valer de meios para harmonizar o sistema, o que, no caso em tela, deve ser pela especificidade do art. 146, que determina a competência da Lei Complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária.
Diante do exposto, mesmo que os Procuradores tomem por base o Parecer do Procurador-chefe e ingressem judicialmente contra decisão desfavorável no Conselho do Contribuinte, o processo não poderá caminhar, por conta do disposto no art. 267, VI, do CPC.
Prescreve este artigo pela extinção do processo, sem o julgamento de mérito, quando faltar qualquer condição da ação, como a possibilidade jurídica do pedido ou a ilegitimidade das partes e o interesse processual.
Ora, falta à Fazenda Nacional o interesse de agir haja a vista a extinção do crédito tributário advinda de decisão administrativa irreformável e irrecorrível.
Diante de todo o exposto, seja no direito material, seja no processual, resta demonstrada a afastabilidade do judiciário no caso em tela, configurando uma verdadeira exceção ao princípio prescrito no art. 5º, inciso XXXV, da Carta das Cartas.
Não bastasse todas as contradições ora descritas neste trabalho, a Portaria nº 820/04 foi além, prescrevendo no parágrafo único do artigo 2º da retroatividade, pelo prazo de cinco anos, ferindo-se assim norma magna da coisa julgada, esculpida em nosso ordenamento jurídico no capítulo dos direitos e garantias individuais, no art. 5º, XXXVI, da CF.

III – Conclusão
Diante do exposto, não nos resta outra solução senão entendermos que o Parecer do Procurador-Geral da Fazenda Nacional nº 1087/04, bem como a Portaria da PGFN nº 820/04, devem ser consideradas ilegais, por violação expressa dos arts. 156, IX, do CTN e inconstitucionais, por violação aos arts. 146, III, “b” e 5º, XXXVI, ambos da CF.

Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 18.08.2005

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