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Doutrina

 

O Princípio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil

Autor: Willis Santiago Guerra Filho
Publicado em: 9/10/2005


Professor Titular da Escola de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Professor e Coordenador-Geral do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes (UCAM). Professor Doutor de Filosofia do Direito no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito (Mestrado e Doutorado) da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor Titular de Filosofia da Universidade Estadual do Ceará (UECE). Professor dos Cursos de Mestrado em Direito das Universidades de Franca (UNIFRAN), Osasco (UNIFIEO) e Metropolitana de Santos (UNIMES), SP. Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha.





Discorrer sobre um princípio constitucional como o da proporcionalidade e examinar sua projeção sobre o Direito Privado mostra-se extremamente oportuno, justamente quando estamos prestes a ingressar em uma nova fase histórica da matéria, no País, com a entrada em vigor de um outro Código Civil, em substituição aos primeiros diplomas legais dessa natureza que tivemos, na área privatista, a saber, o Código Comercial, de 1850, e o Código Civil de 1916. Apresenta-se-nos, assim, uma oportunidade renovada de estudar sob nova luz a matéria privatista, o que, a rigor, já deveríamos estar fazendo com muito mais afinco, já desde, pelo menos, a entrada em vigor da Constituição da República, em 1988.[1] Concretamente, isto significa, acima de tudo, vislumbrar nas normas de direito privado algo diverso do que se costuma perceber, ainda sob a influência da tradição individualista e liberal, que fez do direito civil patrimonialista sua expressão máxima, no campo jurídico.

No contexto do Estado Democrático de Direito - 'fórmula política' (PABLO LUCAS VERDÚ) por nós adotada na mais recente Constituição da República, em sintonia com o modo de pensamento jurídico contemporâneo -, as normas de direito privado não são de se considerar um esteio de interesses individuais como um fim em si mesmo justificado, mas devem antes promover o ordenamento funcional desses interesses com aqueles outros, quer de natureza coletiva, social ou 'difusa', quer de natureza propriamente geral, pública.[2] E é nesse contexto que se supera, igualmente, a visão clássica dos direitos e garantias fundamentais enquanto direitos e garantias individuais, liberdades públicas, voltados exclusivamente contra o Estado, o qual, perante tais direitos, teria o dever de tão-somente abster-se da prática de atos que os ameaçasse ou violasse. Atualmente, não apenas se concebe os direitos fundamentais como dotados de um aspecto prestacional, a exigir ações por parte do Estado para implementá-los, mas também, sendo o que aqui nos importa particularmente destacar, se atribui a tais direitos uma eficácia reflexa ou eficácia perante terceiros (Drittwirkung), tornando-os aptos a proteger seus titulares também contra ameaças e violações por parte de seus co-cidadãos, individualmente considerados ou coletivamente organizados, de modo especial na forma de 'poderes sociais' (soziale Gewalten), representados por grandes organizações da sociedade civil organizada e/ou do setor empresarial.[3] É assim que o clássico direito de propriedade, pedra angular sob a qual se erige grande parte do sistema de direito privado, deverá ser conformado pelos princípios fundamentais constitutivos do Estado Democrático de Direito em nosso País, dentre os quais figuram, por força do art. 1º, incs. III e IV, a diginidade da pessoa humana, bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente.

Para resolver o grande dilema que vai então afligir os que operam com o Direito no âmbito do Estado Democrático contemporâneo, representado pela atualidade de conflitos entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, é que se preconiza o recurso a um “princípio dos princípios”, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma “solução de compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu “núcleo essencial”, onde se encontra entronizado o valor da dignidade humana. Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política adotada por nosso constituinte, a do “Estado Democrático de Direito”, pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos.

A exata compreensão do significado do princípio da proporcionalidade requer uma transformação do próprio modo de se conceber a tarefa da ciência jurídica, agora diversamente da mera interpretação e aplicação de normas jurídicas com a estrutura de regras.[4] As regras trazem a descrição de dada situação, formada por um fato ou uma espécie (a fattispecie a que se referem os italianos) deles, enquanto nos princípios há uma referência direta a valores. Daí se dizer que as regras se fundamentam nos princípios, os quais não fundamentariam diretamente nenhuma ação, dependendo para isso da intermediação de uma (ou mais) regra(s) concretizadora(s). Princípios, portanto, têm um grau incomensuravelmente mais alto de generalidade (referente à classe de indivíduos à que a norma se aplica) e abstração (referente à espécie de fato a que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras. Por isso, também, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimento, ao qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e, nesse caso, como se poderia ter evitado sua violação. Já os princípios são “determinações de otimização” (Optimierungsgebote), na expressão de ROBERT ALEXY,[5] que se cumpre na medida das possibilidades, fáticas e jurídicas, que se oferecem concretamente - o que já nos remete, de imediato, ao princípio da proporcionalidade.

E, finalmente, enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colisões entre princípios resultam apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito completo do outro. Já na hipótese de choque entre regra e princípio, é curial que esse deva prevalecer, embora aí, na verdade, ele prevalece, em determinada situação concreta, sobre o princípio em que a regra se baseia - a rigor, portanto, não há colisão direta entre regra(s) e princípio(s).

O traço distintivo entre regras e princípios, por último referido, aponta para uma característica desses que é de se destacar: sua relatividade. Não há princípio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hipótese, pois uma tal obediência unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa - digamos, individual - termina por infringir uma outra - por exemplo, coletiva. Daí se dizer que há uma necessidade lógica e, até, axiológica, de se postular um “princípio de relatividade” (Verhältnismäbigkeitsprinzip), que é o princípio da proporcionalidade, para que se possa respeitar normas, como os princípios, tendentes a colidir, quando se opera concretamente com o Direito.[6]

A marca distintiva do pensamento jurídico contemporâneo, que se faz notar em autores como JOSEF ESSER e RONALD DWORKIN, antes do já referido ROBERT ALEXY, repousa precisamente na ênfase dada ao emprego de princípios jurídicos, positivados no ordenamento jurídico, quer explicitamente - em geral, na constituição -, quer através de normas onde se manifestam de forma implítica - como é aquela do princípio protetor - , quando do tratamento dos problemas jurídicos. Com isso, dá-se por superado o legalismo do positivismo normativista, para o qual as normas do direito positivo se reduziriam ao que hoje se chama 'regras' (rules, Regeln) na teoria jurídica anglo-saxônica e germânica, isto é, normas que permitem realizar uma subsunção dos fatos por elas regulados (Sachverhalte), atribuindo a sanção cabível. Princípios, por sua vez, se encontram em um nível superior de abstração, sendo igualmente hierarquicamente superiores, dentro da compreensão do ordenamento jurídico como uma “pirâmide normativa' (Stufenbau), e se eles não permitem uma subsunção direta de fatos, isso se dá indiretamente, colocando regras sob o seu 'raio de abrangência”. Ao contrário dessas também, se verifica que os princípios podem se contradizer, sem que isso faça qualquer um deles perder a sua validade jurídica e ser derrogado. É exatamente numa situação em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade (em sentido estrito ou próprio) mostra sua grande significação, pois pode ser usado como critério para solucionar da melhor forma o conflito, otimizando a medida em que se acata um e desatende o outro. Esse papel lhe cai muito bem pela circunstância de se tratar de um princípio extremamente formal e, a diferença dos demais, não haver um outro que seja o seu oposto em vigor, em um ordenamento jurídico digno desse nome.[7]

A idéia de proporcionalidade revela-se não só um importante - o mais importante, por viabilizar a dinâmica de acomodação dos diversos princípios - princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento que, além de aceito como justo e razoável, de um modo geral, é de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sendo grande exemplo a filosofia, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo.

Da mesma forma como em sede de teoria do direito os doutrinadores pátrios apenas começam a se tornarem cientes da distinção entre regras e princípios, antes referida, também aos poucos é que estudiosos do direito constitucional e demais ramos do direito vão se dando conta da necessidade, intrínseca ao bom funcionamento de um Estado Democrático de Direito, de se reconhecer e empregar o princípio da proporcionalidade, o Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dos alemães, também chamada de “mandamento da proibição de excesso” (Übermaßverbot), ao qual se encontra referência já em doutrinadores prussianos do século XVIII, como SVAREZ.

Infelizmente, nesse passo, não trilhamos o caminho seguido por constituintes de outros países, que cumpriram sua função já na fase atual do constitucionalismo, a qual se pode considerar iniciada no segundo pós-guerra. Isso porque não há previsão expressa, em nossa Constituição, do princípio em tela, à diferença, por exemplo, da Constituição Portuguesa, de 1974, que em seu art. 18º, dispondo sobre a “força jurídica” dos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais - de modo equiparável ao que é feito, em nossa Constituição, nos dois parágrafos do art. 5º -, estabelece, no inc. II, expressis verbis: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a essência e destinação do princípio da proporcionalidade: preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição que, tal como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe está reservado na ordem jurídica de um Estado de Direito Democrático. Daí termos já referido a esse princípio como “princípio dos princípios”, verdadeiro principium ordenador do direito. A circunstância de ele não estar previsto expressamente na Constituição de nosso País não impede que o reconheçamos em vigor também aqui, invocando o disposto no § 2º do art. 5º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (etc)”.

Aqui cabe indagar se a norma consagradora do princípio da proporcionalidade corresponderia a um direito ou, mais especificamente, a uma garantia fundamental, podendo a mesma questão ser colocada em face de outros princípios, como o da isonomia, que se referem à dimensão objetiva consagrada nesses que, pela posição que ocupam no ordenamento jurídico, não são apenas direitos subjetivos, a saber, os direitos fundamentais, em sentido amplo. Nossa resposta é afirmativa, considerando que tanto o princípio da proporcionalidade, como o princípio da isonomia são necessários ao aperfeiçoamento daquele “sistema de proteção organizado pelos autores de nossa lei fundamental em segurança da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana”, como refere RUI BARBOSA às garantias constitucionais em sentido estrito[8] - as quais, para nós, não são essencialmente diversas dos direitos fundamentais propriamente ditos, que sem esse sistema de tutela, essa dimensão processual, não se aperfeiçoam enquanto direitos. Os princípios da isonomia e da proporcionalidade, aliás, acham-se estreitamente associados, sendo possível, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois o princípio da isonomia traduziria a idéia aristotélica - ou, antes “pitagórica”, como prefere DEL VECCHIO - de “igualdade proporcional”, própria da “justiça distributiva”, “geométrica”, que se acrescente àquela “comutativa”, “aritmética”, meramente formal - aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relações.

Para bem atinar no alcance do princípio da proporcionalidade faz-se necessário referir o seu conteúdo - e ele, à diferença dos princípios que se situam em seu mesmo nível, de mais alta abstração, não é tão-somente formal, revelando-se apenas no momento em que se há de decidir sobre a constitucionalidade de alguma situação jurídica ou coisas do gênero. Esse seu aspecto material, inclusive, já fez com que se referisse a ele como uma proposição jurídica à qual, como ocorre com normas que são regras, se pode subsumir fatos jurídicos diretamente.

O princípio da proporcionalidade, entendido como um mandamento de otimização do respeito máximo a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro(s), na medida do jurídico e faticamente possível, tem um conteúdo que se reparte em três “princípios parciais” (Teilgrundsätze): “princípio da proporcionalidade em sentido estrito” ou “máxima do sopesamento” (Abwägungsgebot), “princípio da adequação” e “princípio da exigibilidade” ou “máxima do meio mais suave” (Gebot des mildesten Mittels).

O “princípio da proporcionalidade em sentido estrito” determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira o “conteúdo essencial” (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens.

Os subprincípios da adequação e da exigibilidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit), por seu turno, determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, “adequado”. Além disso, esse meio deve se mostrar “exigível”, o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.

Dessa circunstância, de ter seu conteúdo formado por subprincípios, passível de subsumirem fato e questões jurídicas, não se pode, contudo, vir a considerar o princípio da proporcionalidade mera regra, ao invés de verdadeiro princípio, como recentemente se afirmou entre nós, supostamente com apoio em ALEXY,[9] pois não poderia ser uma regra o princípio que é a própria expressão da peculiaridade maior deste último tipo de norma em relação à primeira, o tipo mais comum de normas jurídicas, peculiaridade esta que RONALD DWORKIN refere como a “dimensão de peso” (dimension of weight) dos princípios,[10] e ALEXY como a ponderação (Abwägung) – justamente o que se contrapõe à subsunção nas regras.[11] E também, caso a norma que consagra o princípio da proporcionalidade não fosse verdadeiramente um princípio, mas sim uma regra, não poderíamos considerá-la inerente ao regime e princípios adotados na Constituição brasileira de 1988, deduzindo-a do sistema constitucional vigente aqui, como em várias outras nações, da idéia de Estado democrático de Direito, posto que não há regra jurídica que seja implícita, mas tão-somente os direitos (e garantias) fundamentais, consagrados em princípios igualmente fundamentais – ou, mesmo, “fundantes” –, a exemplo deste princípio de proporcionalidade, objeto da presente exposição.

Quanto a saber donde se deriva o princípio da proporcionalidade, se do princípio estruturante do Estado de Direito, ou daquele da dignidade da pessoa humana, que se vincula ao outro princípio estruturante de nossa ordem constitucional – e, logo, de toda a ordem jurídica - , que é o Princípio Democrático, adotamos o posicionamento que vincula o princípio da proporcionalidade à Cláusula do Devido Processo Legal (Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º., inc. LIV). É certo que A idéia subjacente à 'proporcionalidade', Verhältnissmäßigkeit, noção dotada atualmente de um sentido técnico no direito público e teoria do direito germânicos, ou seja, a de uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados, confunde-se em sua origem, como é fácil perceber com o nascimento do moderno Estado de direito, respaldado em uma constituição, em um documento formalizador do propósito de se manter o equilíbrio entre os diversos poderes que formam o Estado e o respeito mútuo entre este e aqueles indivíduos a ele submetidos, a quem são reconhecidos certos direitos fundamentais inalienáveis.[12] Um marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política costuma-se apontar na Magna Charta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda clareza manifestada a idéia acima referida, quando estabelece: 'O homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito'. Essa espécie de contrato entre a Coroa e os senhores feudais é a origem do Bill of Riqhts, de 1689, onde então adquire força de lei os direitos frente à Coroa, estendidos agora aos súditos em seu conjunto.

Para esse reconhecimento, o suporte doutrinário é fornecido pelos teóricos do direito natural, com suas teses sobre a liberdade nata inerente aos indivíduos e sua igualdade entre si, das quais resulta os direitos humanos e fundamentais reconhecidos na Declaration of Rights norte-americana, de 1776, e na Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen francesa, de 1789. Característico do jusnaturalismo, de cunho racionalista, era a crença na existência de princípios gerais dedutíveis da natureza humana, nos quais se devia basear a elaboração científica do Direito. É assim que em 1791 SUAREZ, em conferência proferida diante do Rei da Prússia, FRIEDERICH WILHELM, propõe como princípio fundamental do Direito Público 'que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivíduos na medida em que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de todos', e daí deduzia o princípio fundamental do 'Direito de Polícia' (Polizei-Recht), ou, como hoje se diria, 'Direito Administrativo', 'que apenas para evitar um prejuízo de grandes proporções à sociedade civil, o qual se tema venha a ofender a consciência moral, ou então a esperança fundamentada de que se pode alcançar uma vantagem considerável e duradoura para todos, autorizam ao Estado limitar a liberdade natural de seus cidadãos individuais através de normas de polícia'.[13] Em 1802, VON BERG emprega o termo verhältnissmäßig, 'proporcional', ao tratar dessa possibilidade de limitação da liberdade em virtude da atividade policial, referindo-o à indenização da vítima pelo prejuízo sofrido. É com apoio em OTTO MAYER, porém, que WOLZENDORFF denomina de 'Princípio da Proporcionalidade', o Grundsatz der Verhältnissmäßigkeit, a 'proposição de validade geral' (allgemeingültigen Satz) que veda à força policial ir além do que for necessário e exigível para a consecução de sua finalidade.[14]

Durante a primeira metade do século em curso, o princípio que ora tomamos em consideração foi tratado como atinente apenas à regulamentação da atividade policial, destinado a evitar excessos na sua prática, o que não é surpreendente, tendo em vista a sua formulação originária no tratamento dessa matéria, como acabamos de verificar. Por outro lado, não se pode esquecer que primitivamente Polizei, 'polícia', é termo abrangente da atividade estatal como um todo e inclusive a própria noção de 'Estado de direito', 'Rechtsstaat', vem mencionada pela primeira vez em obra tratando dessa matéria.[15] Parece então provável que, já entre aqueles que primeiro atinaram para o emprego de um princípio de proporcionalidade nos assuntos de Estado intencionassem uma aplicação abrangente, tal como hoje se preconiza.

Já no período em que não mais se confundia o 'Polizeirecht' com o Direito Administrativo, porém, seria injustiça considerar que em sua monografia sobre aplicação da norma jurídica e proporcionalidade, de 1913, WALTER JELLINEK tenha limitado-se a tratar do problema referindo-o ao 'Direito de Polícia', ou no máximo ao processo executivo administrativo, como é costume aparecer referido em monografias contemporâneas sobre o princípio em tela.[16] Na verdade, é dele o mérito de ter relacionado a proporcionalidade com o problema central do Direito Administrativo que é a discricionariedade (freies Ermessen), considerando-as questões dotadas de igual significação, uma vez que as leis não distinguem o poder discricionário da polícia daquele dos demais órgãos da Administração.[17] Com isso, abre-se a possibilidade de estender a problemática até abranger as demais funções estatais, já que ao órgão judicial também é vedada a arbitrariedade na aplicação da lei e o legislativo se acha igualmente submetido a um controle em sua atividade de produção normativa, já que deve se manter dentro dos limites constitucionais. O modo como se deu a 'proliferação' do uso da Verhältnissmäßigkeit no Direito da Alemanha Federal é o que a partir de agora merece tratamento em apartado. Inicialmente, vai-se examinar o desenvolvimento da doutrina no período do pós-guerra, acompanhando em seguida a contribuição dada pelo Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht), o que não decorre de um julgamento sobre a maior importância de um ou outro na configuração do princípio em apreço, já que sempre houve, isso sim, uma constante interferência de lado a lado.

Por sua importância, passemos em revista as linhas evolutivas gerais do tratamento de nosso assunto na doutrina alemã, de onde se projetou para outros sistemas jurídicos. Pode-se iniciar a recapitulação nos tempos após a II Guerra Mundial, já que até aí não se atinara ainda para sua inclusão para além do direito administrativo ou se discernira as suas diversas manifestações, referindo-se de forma indiscriminada ao princípio da proporcionalidade apenas no sentido de exigibilidade ou adequação. Em 1955, aparece então a primeira monografia dedicada exclusivamente ao seu estudo, devida a RUPPRECHT V. KRAUSS, “Der Grundsatz der Verhältnissmäßigkeit (in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht)”, onde já se fez notar a preocupação terminológica, visando distinguir aspectos diversos da proporcionalidade, sendo ele o primeiro a empregar a expressão 'princípio da proporcionalidade' com a qualificação extra 'em sentido estrito'. Nota-se, também, a intenção do autor de associar o princípio ao estabelecimento do Estado de Direito e estender ao legislador a vinculação a ele. No ano seguinte, aparece no 'Arquivo de Direito Público' (Archiv für öffentliches Recht) o influente ensaio de DÜRIG,[18] em que defende a tese de haver um sistema de valores imanente à Lei Fundamental alemã ocidental, cuja justificação última é fornecida pela imposição de respeito à dignidade humana, estabelecida logo na primeira frase do Art. 1°. Seria por intermédio dela que se incluiria o princípio de proporcionalidade no plano constitucional, para ser observado em qualquer medida do Estado, pois é uma degradação da pessoa a objeto, se ela for importunada pelo emprego de meios mais rigorosos do que exige a consecução do fim de bem-estar da comunidade.

Um terceiro momento importante representa a obra de PETER LERCHE, de 1961, com o titulo 'Excesso e Direito Constitucional — sobre a vinculação do legislador pelos princípios da proporcionalidade e da exigibilidade” (Übermass- und Verfassungsrecht — Zur Bindunq des Gesetzqebers an die Grundsätze der Verhältnissmäßigkeit und Erforderlichkeit), na qual fica definitivamente consagrada a distinção desses dois aspectos da proporcionalidade, bem como a denominação de 'princípio da exigibilidade' para distinguir da proporcionalidade em sentido estrito. Já ao gênero a que pertenceriam as duas espécies o autor sugere chamar 'Princípio da Proibição de Excesso', tendo o termo 'excesso” sido empregado nesse contexto já por W. JELLINEK, em obra publicada originalmente em 1913 (reeditada em 1964), antes referida, sugestão essa que não mereceu acatamento generalizado, apesar das inúmeras adesões, inclusive em trabalhos recentes. A questão central de que se ocupou o trabalho, a tese de que o legislador estaria obrigado a observar aquele princípio em sua atividade de produção normativa, a época rebatida por autores como HANS PETERS e seu discípulo OTTMAR POHL, fica também definitivamente resolvida em sentido positivo, apesar da crítica que esse posicionamento juntamente com a conseqüente elevação do princípio ao nível constitucional, viria a sofrer da parte de um teórico da estatura de ERNST FORSTHOFF.[19]

A identificação de uma terceira manifestação da proporcionalidade, i. e., a exigibilidade, por parte da doutrina, se liga a alguns artigos, elaborados principalmente com base na jurisprudência constitucional: aqueles de MANFRED GENTZ, PETER WITTIG e EBERHARD GRABITZ. Nesses trabalhos merece também atenção especial o problema do controle da proporcionalidade de leis, atos administrativos e decisões judiciais, tema a que se dedica especificamente, de forma modelar, HANS SCHNEIDER, em ensaio de 1976, publicado em volume homenageando os 25 anos de existência do Bundesverfassungsgericht, onde novamente se verifica a busca de apoio nas decisões dessa corte maior como recurso principal para a formação do entendimento do autor.[20]

A transposição do princípio de proporcionalidade do campo do direito administrativo para o plano constitucional de onde pode vir a ser identificado nos mais diversos setores do direito, se deve em grande parte ao posicionamento assumido em relação a isso pelo Tribunal Constitucional ((Bundesverfassungsgericht), na Alemanha. Essa corte suprema, investida que está pela Lei Fundamental em velar pelo seu cumprimento e respeito, a partir de um determinado momento, passa a referir com freqüência expressões em sua argumentação, que se associam claramente ao 'pensamento de proporcionalidade', tais como “excessivo' (übermässig), 'inadequado' (unangemessen), 'necessariamente exigível' (erforderlich, unerlasslich, unbedingt notwendig), até estabelecer de forma incisiva que o referido princípio e a correlata 'proibição de excesso' (Übermassverbot), 'enquanto regra condutora abrangente de toda a atividade estatal decorrente do princípio do Estado de direito (possui) estrutura constitucional'.[21] Em decisão anterior, o Verhältnissmäßigkeitsprinzip já fora apresentado como resultante 'no fundo, da essência dos próprios direitos fundamentais', acrescentando, de forma assimilável à referida formulação clássica de SVAREZ, que se teria aí uma 'expressão do anseio geral de liberdade dos cidadãos frente ao Estado, em face do poder público, que só pode vir a ser limitada se isso for exigido para proteção de interesses públicos.[22]

A questão que assim se coloca de como melhor fundamentar a inscrição de um princípio de proporcionalidade no plano constitucional, se, deduzindo-o da opção por um Estado de direito ou então, dos próprios direitos fundamentais, assume relevância mais doutrinária, já que na prática, à luz da reiterada jurisprudência do Tribunal Constitucional, na Alemanha, não resta dúvida quanto à sua inserção na 'base' do ordenamento jurídico, como se pode referir de maneira figurada à constituição. Além disso, nosso princípio aparece relacionado àquele que se pode considerar o problema principal a ser resolvido com a adoção de um regime constitucional pelo Estado, nomeadamente o do relacionamento entre ele, a comunidade a ele submetida e os indivíduos que a compõem, a ser regulado de forma eqüitativamente vantajosa para todas as partes. Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim.[23]

Nesse quadro, vale acrescentar, com relação ao controle de medidas provenientes da Administração Pública, que por se tratar de uma função estatal a ser exercida em obediência a normas preexistentes, não há tanto a se discutir sobre finalidade e objetivos 'desejados'; mas, sim, acima de tudo, sobre a adequação daquelas medidas a tais propósitos, previstos normativamente. Caso elas impliquem em limitação de direitos fundamentais, deve-se verificar antes de mais nada se o ato administrativo não deixou de corresponder ao sentido da norma que deveria realizar concretamente.[24] É que esse ato, assim como as decisões provenientes do judiciário, volta-se para a aplicação do direito em situações individuais, no que a importância do emprego da proporcionalidade será tanto maior, na medida da margem de discricionariedade deixada pelo legislador para a avaliação das autoridades administrativas (ou do órgão judicial). Assim, compreende-se o desenvolvimento recente da jurisprudência alemã, no sentido de controlar a proporcionalidade e adequação de medidas judiciais na execução civil.[25]

A vinculação entre o princípio da proporcionalidade e o processo vem sendo considerada de tal ordem que, com grande autoridade, entre nós, tanto em sede doutrinária como jurisprudencial, é comum ter-se o princípio como incrustado naquele donde se assentariam as diversas garantias processuais, de índole constitucional, a saber, o princípio do devido processo legal.[26]

No Direito dos Estados Unidos da América, quando diante de direito sem assento explícito no exíguo e antigo texto constitucional norte-americano, a maneira que então se encontra para enquadrá-lo é precisamente derivando-o da Due Process of Law Clause, prevista nas emendas V e XIV, com sua vedação a atentados “à vida, propriedade e à liberdade sem o devido processo legal”. Em nossa Constituição de 1988, graças ao seu estilo analítico – para usar de um eufemismo, evitando a qualificação que talvez fosse mais adequada, a saber, a de prolixa -, muito do que se considera, desde há tempos e também mais recentemente, no sistema norte-americano, como inerente àquela cláusula, tanto em seu sentido originário, processual, como naquele outro, substancial, foi já explicitado pelo nosso legislador constituinte. E ainda assim cuidou ele de estabelecer também o devido processo legal como uma de nossas garantias fundamentais: apta, portanto, a agasalhar outras tantas, como é de seu feitio, sendo dentre elas de se incluir aquela da proporcionalidade.

É certo que as diferenças entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade decorrem já de sua diversa origem, por assim dizer, cultural, sendo o primeiro de origem germânica e o outro, anglo-saxônica, como já destacamos,[27] havendo mesmo resistências, neste último ambiente cultural, em aceitar a aplicação do outro princípio, hoje amplamente empregado na Europa continental.[28] Como acentua RAPHAEL SOFIATI DE QUEIROZ,[29] pode-se associar a razoabilidade ao aspecto substantivo do devido processo legal, como é feito no ambiente anglo-saxônico, enquanto na Alemanha a proporcionalidade vem associada ora ao princípio (estruturante) do Estado de Direito, ora ao princípio (fundamental) da dignidade humana – e, daí, ao nosso outro princípio estruturante, do Estado Democrático. Isso não é incompatível com a vinculação do princípio da proporcionalidade à cláusula do devido processo legal – e, para marcar uma vez mais sua distinção da razoabilidade, ao aspecto processual da cláusula -, a qual descende, por derivação, também ela, enquanto consubstanciada por princípio geral consagrador de garantia fundamental, daquele princípio estruturante que é o do Estado de Direito. Já o vínculo à dignidade humana, é próprio de todo direito (e garantia) fundamental, que tem seu núcleo essencial gizado por este “valor axial” de um verdadeiro Estado (de Direito) Democrático.[30]

Do exposto até aqui, espera-se ter ficado suficientemente evidenciada a íntima conexão entre o princípio da proporcionalidade e a concepção, antes esboçada, do ordenamento jurídico como formado por princípios e regras, princípios esses que podem se converter em direitos fundamentais - e vice-versa. Da mesma forma, como assevera R. ALEXY,[31] atribuir o caráter de princípio a normas jurídicas implica logicamente no reconhecimento daquele princípio maior, e vice-versa. É ele que permite fazer o “sopesamento” (Abwägung, balancing) dos princípios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos em que se expressam, quando se encontram em estado de contradição, solucionando-a de forma que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito. O princípio em tela, portanto, começa por ser uma exigência cognitiva, de elaboração racional do Direito - e aqui vale lembrar a sinonímia e origem comum, na matemática, dos termos “razão” (latim: ratio) e “proporção” (latim: proportio), sem que isso possa levar à “fungibilidade” entre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como pretende LUÍS ROBERTO BARROSO[32] -, o que explica a circunstância da idéia a ele subjacente animar também um dos cânones metodológicos da chamada “interpretação constitucional” - aquela a que se deve recorrer quando o emprego da hermenêutica jurídica tradicional não oferece um resultado constitucionalmente satisfatório: o da “concordância prática”. Não se confunda, porém, o princípio constitucional da proporcionalidade, que é norma jurídica consagradora de um direito (rectius: garantia) fundamental - portanto, é uma prescrição -, com um cânone da nova hermenêutica constitucional, [33] que não atua sobre a vontade, mas sim sobre o intelecto do intérprete do Direito, nos quadros de um Estado Democrático.

Examinando agora, brevemente, a projeção do princípio da proporcionalidade no (novo) direito privado brasileiro, merece destaque de imediato a possibilidade de sua incidência na espécie de vício que afeta o ato jurídico, agora consagrada no Código Civil, que é a lesão. O instituto encontra-se disciplinado nos seguintes termos: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

De se notar é, desde logo, o intuito de preservar a dignidade humana, evitando a instrumentalização de um sujeito por outro, valendo-se da inexperiência ou premência do primeiro para realizar com ele um negócio que ele próprio jamais aceitaria para si. À diferença da lesão usurária, prevista no art. 4o da Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51), não estabelece o Código Civil de 2002 um parâmetro (mais) objetivo para aferir do excesso de lucro (um quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida), mas também não remete tal aferição para o julgamento por eqüidade dos juízes, tal como é feito no art. 51 do Código do Consumidor, sendo, pois, de se preconizar como mais consetânea a aplicação do princípio da proporcionalidade, sopesando prejuízos e benefícios auferidos por ambas as partes, mitigando-se o clássico princípio pacta sunt servanta com a observação de um outro, mais atual, da proporcional, necessária e adequada equivalência das prestações devidas.

Da mesma forma, também em tema de reparação do dano moral será preferível invocar a proporcionalidade do que a eqüidade, como se costuma preconizar na doutrina pátria, ainda mais levando-se em conta que aí não se trata tão-somente de reparar um prejuízo sofrido, de difícil averigüação e mensuração, mas também - e, para alguns, como RIPERT, principalmente - de inflingir uma sanção ao responsável pelo dano,[34] a qual tem sua dosimetria calibrada, em geral, por um princípio de proporcionalidade entre a extensão do ilícito e a conseqüência desagradável, dissuasória, a ser prevista pelo Direito.

Novamente em relação à matéria obrigacional, no campo da teoria da imprevisão, inaugurado com o emprego da antiga fórmula medieval resumida na cláusula rebus sic stantibus, para justificar o intervencionismo estatal nos negócios jurídicos desequilibrados pelas circunstâncias catastróficas ocasionadas pelas Guerras Mundiais, é de se destacar a doutrina mais sofisticada, da base negocial, devida a KARL LARENZ, quando propõe o reconhecimento de situações em que desaparece ou é suprimida a base objetiva do negócio, em conseqüência do desequilíbrio das prestações. Em suas próprias palavras, assevera o consagrado civilista e jusfilósofo tedesco: 'Pode-se falar em verdadeiro desequilíbrio das prestações, quando, em razão de uma alteração imprevista num contrato bilateral, as obrigações se tornam `grosseiramente desproporcionais´; quando nem de longe ocorre a proporcionalidade aproximada das prestações, suposta pelas partes'.[35] Percebe-se, aí, mais uma vez, a incidência do princípio da proporcionalidade.

Do princípio em tela deverá se cuidar também na importantíssima matéria da responsabilidade civil, especialmente no contexto atual, de uma sociedade de risco (Risikogesellschaft),[36] a requerer uma substituição de parte da tradicional teoria jurídica da responsabilidade, eivada de psicologismos, que a tornam excessivamente subjetiva, por um 'direito de danos', onde avultam espécies novas de riscos e de responsabilidades, coletiva e objetiva. No âmbito do direito de danos, assim, deixando definitivamente para trás a dicotomia - de resto, já bastante mitigada nos quadros do Estado Democrático de Direito - entre o direito público e o direito privado, vislumbra-se possibilidades de ressarcimento a quem é indevidamente prejudicado, inclusive pelo desempenho de atividades lícitas desenvolvidas pelo Estado, levando-se em consideração as idéias de justiça e solidariedade social, na esteira do resgate destes valores, promovido contemporaneamente na filosofia política e na ética - por exemplo, pelas obras de um JOHN RAWLS e tantos outros.[37]

A compreensão da responsabilidade civil entre nós, sabidamente, se dá a partir da teoria da causalidade adequada, amparada no art. 1.060 do CCB, que corresponde ao art. 403 do CCB-2002, estabelecendo a obrigação para o devedor de indenizar o credor por danos emergentes e lucros cessantes que tenham resultado direta e necessariamente do inadimplemento da obrigação. Trata-se, aqui, da necessariedade e adequação contidas como subprincípios da proporcionalidade, enquanto no art. 402 do CCB-2002 (art. 1.059 do CCB), ao prescrever o legislador pátrio ser devido ao credor, além do que efetivamente perdeu, verbis, 'o que razoavelmente deixou de lucrar', é de se entender prevista a consideração, nesta hipótese, do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual, conforme exposto acima, determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível, mesmo em havendo desvantagens para alguém - no caso, o devedor -, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses outros - no caso, do devedor - sobrepõe-se àquelas desvantagens, na preservação dos direitos fundamentais em seu conjunto, e da dignidade da pessoa humana, valor axial entronizado no núcleo essencial intangível de todos eles.

Por fim, vale chamar atenção para o tema da indenização por dano coletivo, decorrente de situações de risco-excepcional, particularmente gravosas, por envolver a exploração de atividades de alta periculosidade, como, por exemplo, energia nuclear e materiais radioativos, ou mesmo em situações de risco-proveito e risco-criado, quando da vantagem econômica auferida surge o encargo de reparar danos dela resultante - neste último caso, já com o simples funcionamento de determinada atividade -, até aquelas situações mais extremadas, de risco-integral, quando se impõe o dever de indenizar mesmo com o rompimento do nexo causal. Em situações como essas, deve-se dar a garantia de que o dano coletivo será indenizado em proporções justas e devidas, valendo-se dos critérios de proporcionalidade ínsitos no princípio que leva o mesmo nome, para com isso induzir empresas a reduzirem a margem de risco de suas atividades, sem chegar ao ponto de encarecer demasiadamente - v.g., pela securitização - os produtos delas resultantes, tornando excessivo o ônus para produtores e consumidores. É aí que o princípio da proporcionalidade demonstra sua aptidão para bem regular, diante de situações concretas, com a necessária flexibilidade, os interesses e valores envolvidos, tal como se traduzem em princípios e regras da ordem jurídica.[38]







Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 10.05.2003





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[1] É certo que já se vem desenvolvendo esforços extremamente louváveis, no sentido de aproximar o nosso direito privado de sua base constitucional renovada, como demonstram trabalhos de autores em torno dos quais se formam novas Escolas de pensamento jusprivatista no País, a exemplo de GUSTAVO TEPEDINO, autor de Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, no Rio de Janeiro; JUDITH MARTINS-COSTA, autora de A boa-fé no direito privado, São Paulo: RT, 1999, no Rio Grande do Sul, e LUIZ EDSON FACHIN, coordenador de Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo, Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2000.

[2] Cf., nesse sentido, v.g., DIETER SCHWAB, Einführung in das Zivilrecht, 11a. ed., Heidelberg: C. F. Müller, 1993, I,1, 10, p. 5, in fine.

[3] Cf. KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III, tomo 1, Munique: C. H. Beck, 1988, § 76, p. 1509 ss., esp. IV, 8, p. 1586 ss.

[4] Nesse sentido, MANFRED STELZER, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäbigkeit, Wien/New York: Springer, 1991, p. 22.

[5] Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: NOMOS, 1985, pp. 75 e s.

[6] Cf. ALEXY, ob. cit., p. 100, 143 e s., passim; WILLIS S. GUERRA FILHO, Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza: Imprensa Universitária da UFC, 1989, pp. 47, 69 e s., passim; Id., Teoria Processual da Constituição, 2a. ed., São Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2002, pp. 75 ss., 185 ss. e Id., Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 3a. ed., São Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2003, pp. 63 ss.

[7] Sobre a função legitimadora do princípio da proporcionalidade cf. RICARDO LOBO TORRES, “A Legitimação dos Direitos Humanos e os Princípios da Ponderação e da Razoabilidade”, in: Id. (Org.), A Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 397 ss., esp. pp. 432 ss.

[8] Cf. Comentários à Constituição Brasileira, vol. V, São Paulo: Saraiva, 1934, p. 278.

[9] Cf. LUÍS VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, O “Proporcional e o Razoável”, in: Revista dos Tribunais, vol. 798, 2002, p. 26. Irretorquível, por outro lado, neste trabalho, é a distinção entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a qual constitui seu objeto central.

[10] Cf.Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1978, p. 26 ss.

[11] O fato de ALEXY, na famosa “página 100” da edição original Theorie der Grundrechte, com apoio o professor de Direito Constitucional na Universidade de Heidelberg, HAVERKATE, referir à possibilidade dos “subprincípios da proporcionalidade” permitirem, tal como regras jurídicas, a subsunção, não implica, ipso facto, como pretende LUÍS VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, loc. ult. cit., ser o princípio da proporcionalidade uma regra, pois o conteúdo de uma regra é a descrição (e previsão) de um fato, acompanhada da prescrição de sua conseqüência jurídica, e não outra regra. Também, pelo princípio lógico da “navalha de OCKHAM”, pelo qual não se deve multiplicar desnecessariamente os termos, sem que haja entes diversos a serem nomeados por eles, também não pensamos que deixe de haver sinonímia entre o princípio da proporcionalidade em sentido estrito e a proibição de excesso “de ação”, por implicar o princípio também em uma “proibição de (excesso) de omissão” (Untermabverbot). Em apoio de nossos posicionamentos veio, recentemente, FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO, em Princípio da Proporcionalidade: significado e aplicação prática, Campinas: Copola, 2002.

[12] Daí se referir ao princípio PAULO BONAVIDES como “antiquíssimo”. Cf. Curso de Direito Constitucional, 5ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 362.

[13] Vorträge über Recht und Staat von CARL GOTTLIEB SVAREZ, H. CONRAD e G. KLEINHEYER (ed.), Colônia, 1960, pp. 486/487. Na mesma época, escrevia BLACKSTONE em seus 'Comentários', na Inglaterra, que a liberdade natural não deveria ser limitada por lei senão enquanto fosse necessário e conveniente (expedient) ao benefício geral dos cidadãos (public). Apud ZIPPELIUS, Staatslehre, 4a ed., Munique: C. H. Beck, 1973, p. 169.



[14] Cf. MICHAEL JAKOBS, Der Grundsatz der Verhaltnismässigkeit (mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im Atomrecht), Köln: Carl Heymanns, 1985, pp. 2ss.

[15] Cf. ROBERT v. MOHL, Die Polizei-Wissesnschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates, vol. I, 3a ed., Tübingen: C. B. Mohr, 1866, pp. l9 ss., esp. 41.



[16] Assim, na monografia pioneira de RUPPRECHT V. KRAUSS, Der Grundsatz der Verhaltnismässigkeit (in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht), Hamburg, 1955, p. 8, nota 35.

[17] Cf. Gesetz, Gesetzanwendung und Zwecksmässigkeitserwagung (zugleich ein System der Ungültigkeitsgründe von Polizeiverordnungen und - verfügungen). Eine staats - und verwaltungsrechtliche Untersuchung. Reimpressão da ed. orig, de 1913, Aalen: Scientia, 1964, p. 89, quando assevera que “como as leis não fazem nenhuma diferenciação entre discricionariedade das autoridades policiais e outra discricionariedade administrativa qualquer, então o problema da discricionariedade é totalmente idêntico à questão da necessidade e conveniência'.



[18] Der Grundsatz von der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1, Abs I Verbindung mit Art. 19. Abs 11, des Grundgesetzes, in: Archiv für öffentliches Recht, n. 81, 1956, pp. 117 ss., esp. 133 ss.

[19] A crítica de FORSTHOFF, feita em seu “O Estado da Sociedade Industrial” (Der Staat der Industriegesellschaft, Tübingen: C.B. Mohr, 1971, pp. 137/138), vai no mesmo sentido de sua recusa do emprego de um método valorativo pare a interpretação constitucional, com o qual se relaciona intimamente o princípio da proporcionalidade. Sua ideologia de direita não admite qualquer valor maior do que o da segurança que supostamente é a estrita observância da lei garante, não podendo ela própria se submeter a controle por nenhuma consideração vaga sobre a 'proporcionalidade' do seu conteúdo.

[20] Uma reconstrução detalhada do caminho percorrido na doutrina pelo princípio ora estudado encontra-se na monografia de LOTHAR HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismäbigkeit, Göttingen: Diss., 1981.





[21] BVerfGE 23, 133 (= Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 23, p. 133).

[22] BVerfGE 19. 348/349.

[23] Na constituição alemã, tendo em vista esse fato, consagra o art. 19, 2a parte, o princípio segundo o qual os direitos fundamentais jamais devem ser ofendidos em sua essência (Wesensgehaltsgarantie). Exatamente dessa norma é que autores como LERCHE e DÜRIG deduzem, a contrario sensu, a consagração do princípio da proporcionalidade pelo direito constitucional, pois ela implica na aceitação de ofensa a direito fundamental 'até um certo ponto', donde a necessidade de um princípio para estabelecer o limite que não se deve ultrapassar. Cf. BVerfGE 34, 238.

[24] BVerfGE 14, 114; 18, 363; 19, 347/348 e, especialmente, E 20, 157/158.

[25] BVerfGE 221/222; 57, 356; 61, 135. V. ainda O 'voto vencido' (Sondervotum), de BOHMER, E 49, 228ss., que causou muita perplexidade na doutrina, ao afirmar que na execução forçada não se deve privilegiar arbitrariamente (i. e., em toda e qualquer hipótese) o credor, frente ao devedor, cabendo sempre ao Estado, também aqui, controlar a proporcionalidade de seus atos. O que resulta da exigência de observância do princípio, por exemplo, é uma regra de que imóvel seja sacrificado para satisfazer um crédito apenas em último caso. Essa problemática foi objeto de palestra proferida pelo eminente processualista alemão WOLFGANG GRUNSKY, em seminário de estudos realizado na Universidade Federal do Ceará, no mês de fevereiro de 1988, quando então os debates evidenciaram, e.g., a 'desproporcionalidade', de uma norma como aquela do art. 737, CPC, pela qual o devedor, para se defender de uma execução, às vezes patentemente absurda, precisa comprometer seu patrimônio, para opor os embargos. O professor tedesco, porém, filiou-se, naquela oportunidade, à corrente tradicional, manifestando descontentamento com as novas idéias, lembrando que também que o credor possui o direito fundamental a ter protegida a sua propriedade. Favorável à nova orientação se mostra EBERHARD WIESER, em artigos publicados na Zeitschrift für Zivilprozessrecht, n. 98, 1985, reunidos em Id., Begriff und Grenzfälle der Zwangsvollstreckung, Colônia/Berlim/Bonn/Munique: Carl Heymanns, 1995.

[26] Em sede jurisprudencial, é o entendimento firmado pelo Min. MOREIRA ALVES – cf. GILMAR FERREIRA MENDES, Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil, São Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2000, p. 871. V. ainda, recentemente, sobre este aspecto, e por todos, na doutrina e com referências jurisprudenciais, ROBERTO ROSAS, Devido Processo Legal: Proporcionalidade e Razoabilidade, in: Revista dos Tribunais, vol. 783, 2001, pp. 11 ss. Dissentimos, contudo, do A. em ponto fundamental, a saber, quando identifica os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sobre a distinção, na qual desde há muito insistimos, consulte-se, mais recentemente, CARLA PINHEIRO, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, São Paulo: Atlas, 2001, p. 148 ss.; HELENILSON CUNHA PONTES, O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário, São Paulo: Dialética, 2000, p. 87 ss., passim; VALESCHKA SILVA BRAGA, Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade: Dessemelhanças, Recife: Diss. (UFPE), 2002.

[27] Cf. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO (Org.), Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pp. 25 ss. Na ordem constitucional dos Estados Unidos da América, contudo, a idéia de proporcionalidade se acha assente na oitava emenda constitucional, ou seja, no art. 8o. da Emenda de 15 de dezembro de 1791, verbis: “Não se exigirá fianças excessivas, nem se imporá multas excessivas, ou se infligirá penas cruéis e inusuais”.

[28] Cf. ENZO CANNIZZARO, Il principio della proporzionalità nell´ordinamento internazionale, Milão: Giuffrè, 2000, pp. 6 ss.

[29] Em Os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade das Normas – e suas Repercussões no Processo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2000, p. 30,

[30] Cf., mais amplamente, FÁBIO KONDER COMPARATO, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, São Paulo: Saraiva, 1999; LUIS ANTONIO RIZZATTO NUNES, Princípio Constitucional da Dignidade Humana, São Paulo: Saraiva, 2002; MIGUEL ANGEL ALEGRE MARTÍNEZ, La Dignidad de la Persona (como Fundamento del Ordenamiento Constitucional Español), Léon: Universidad de Léon, 1996.

[31] Theorie der Grundrechte, cit., p. 100.

[32] Cf. Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 204. Como bem salienta CHARLES PERELMAN, há diversas soluções possíveis, para determinado problema jurídico, que são razoáveis, donde o caráter negativo que apontamos ao princípio da razoabilidade, por ser antes um princípio de irrazoabilidade, uma proibição do absurdo em direito: “il y a une limite a cette tolérance (de diversas soluções possíveis, bem entendido), et c´est le déraisonnable qui n´est pas acceptable”. Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Paris: LGDJ, 1984, p. 15. A solução a ser oferecida pela aplicação do princípio (positivo) da proporcionalidade, por certo, não se incluiria dentre aquelas tidas como irrazoáveis, por “inadmissible dans une communauté à un moment donné” (id. ib.), mas dentre as diversas soluções possíveis haver-se-á de encontrar aquela que é racionalmente proporcional, por ser além de necessária e exigível, a que melhor promove os direitos (garantias e princípios constitucionais) fundamentais em seu conjunto, evitando a violação de seu núcleo essencial intangível, pelo respeito à dignidade humana – o trabalho com a proporcionalidade começa quando termina aquele com base na aplicação do princípio da razoabilidade.

[33] Aqui, novamente, BARROSO, ob. loc. ult cit., e também DIETER MEDICUS, “Der Grundsatz der Verhaltnismäbigkeit im Privatrecht”, in: Archiv für die Civilistische Praxis, n. 192, 1992, pp. 53 s., quando considera o princípio da proporcionalidade um meio de interpretar a Constituição, similar ao método teleológico, não devendo ser considerado constitucional com são apenas os direitos fundamentais compreendidos à luz deste princípio – como se fosse possível distinguir um direito ou uma norma jurídica da compreensão que de ambos se tem. A resultados similares leva a proposta de HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, em “A Distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade”, in: Revista de Direito Administrativo, n. 215, 1999, pp. 151 ss., de que se considere a proporcionalidade um dever derivado de um postulado, que o mesmo A. apresenta, corretamente, como uma condição de possibilidade do conhecimento de determinado objeto – então, fica nos devendo o A. uma explicação de como se poderia afirmar um dever, sem que o mesmo decorra de uma norma ou corresponda a um direito, mas sim advenha da adoção, condicional, de um postulado ou critério.

[34] Cf. CLEYTON REIS, Dano Moral, 4a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 94/96.

[35] Lehrbuch des Schuldrechts, cit. e trad. por CÉSAR FIUZA, Novo Direito Civil, 5a. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 385.

[36] Cf., v.g., Rechtliches Risikomanagement. Form, Funktion und Leistungsfähigkeit des Rechts in der Risikogesellschaft, ALFONS BORA (ed.), Berlin: Duncker & Humblot, 1999; RAFFAELE DE GIORGI, Direito, Democracia e Risco. Vínculos com o Futuro, Porto Alegre: Fabris, 1998.

[37] Cf. a tese de doutoramento, agora no prelo pela ed. Forense, de PATRÍCIA RIBEIRO SERRA VIEIRA, A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito de Danos.

[38] Cf. KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III, tomo 1, cit., § 76, IV, 5, 2, p. 1572).


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