O BIODIREITO E A TENDÊNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL: A dignidade da pessoa humana como valor universal

Carla Fernanda de Marco
Advogada; Mestre em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC SP e doutoranda em Direito Constitucional pela PUC SP.


1. O BIODIREITO E A BIOÉTICA
1.1 Introdução

Como se sabe, a vida é estudada por várias áreas do conhecimento, como a Biologia, que é a ciência específica da vida, a Genômica, que estuda os genes, a Biotecnologia, a Engenharia Genética.
O art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 afirma e garante a inviolabilidade do direito à vida.
Para o Direito, “vida é o bem juridicamente tutelado como direito fundamental básico, desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa.”
Para José Afonso da Silva :
“Vida no texto constitucional (art. 5º, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. (...) É um processo que se instaura com a concepção (...), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida.”
E, prossegue, o ilustre constitucionalista:
“Todo ser dotado de vida é indivíduo, isto é: algo que não se pode dividir, sob pena de deixar de ser. O homem é um indivíduo, mas é mais que isto, é uma pessoa. Além dos caracteres de indivíduo biológico tem os de unidade, identidade e continuidade substanciais. (...) A vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art. 5º, caput, integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). (...) Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos.”

Nesse sentido, não seria possível que a Constituição assegurasse outros direitos fundamentais, como a igualdade, a liberdade, a propriedade, etc, se não protegesse da vida humana num desses direitos.
O direito à existência consiste no direito de estar vivo, de defender a própria vida e permanecer vivo. “É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte.”
Percebe-se que o direito está sempre voltado à vida humana. O Direito é um sistema que obedece a princípios harmônicos, onde uma norma penal deve ser coerente com a lei civil. Assim, a Constituição Federal protege a vida no art. 5º, petrificando este direito, a lei penal proíbe o aborto (salvo hipóteses excepcionais previstas na lei) e a lei civil protege os direitos do nascituro.
Percebe-se, na sociedade moderna, certos conflitos que surgem pela dificuldade dos profissionais em lidar com questões complexas que envolvem as várias áreas do conhecimento, como a Medicina, a Ética, a Bioética, o Biodireito, a Biotecnologia, etc. Há necessidade de se aprender a trabalhar as questões transdisciplinares para que estes profissionais encontrem soluções adequadas ao lidar com problemas atuais e inovadores.
Maria Garcia nos ensina que:
“Os caminhos da Ciência Biológica e do Direito, entrecruzados tantas vezes, coincidem agora e se encontram, no desenvolvimento da engenharia genética e, com esta, nas possibilidades e problemática do pré-embrião, do embrião, da clonagem, da manipulação do genoma humano.”

Interessante aqui, transcrever as palavras de Elida Séguin :
“O Operador do Direito apenas conseguirá libertar-se do emaranhado de impasses jurídicos levantados pela Biotecnologia e assumir sua obrigação de ordenar a sociedade com o auxílio do Biodireito se abandonar a arcaica concepção civilista-positivista e, quando perceber que o papel do Direito não é de pugnar pela sua ‘pureza’ e tradição, mas sim de aceitar o seu papel de ‘arte do bom e do justo’ só viáveis se aliado de uma visão de mundo que assuma a necessidade da interdisciplinariedade.”

Portanto, os aplicadores do direito, os médicos, os biólogos, os geneticistas e os bioeticistas devem intensificar sua luta em favor do respeito à dignidade humana, sem acomodações e com muita coragem, para que haja efetividade dos direitos humanos.

1.2 A Ética
Ética, do grego ethos foi a primeira denominação a questão do correto proceder. Toda profissão regulamentada tem seu Código de Ética.
Historicamente a palavra Ética foi ligada à Moral sob todas as suas formas, quer como ciência, que como arte de dirigir a conduta.
É fácil intuir o que é ética, mas explicá-la é tarefa difícil, principalmente por inexistir um conceito universal do que é ética. Os conceitos éticos variam no tempo e no espaço, por isso é instantânea e atemporal.
“Aristóteles asseverou ser ela a busca da felicidade, jamais podendo ser obtida permanentemente, mas apenas desejada, pois ambas são instantâneas. Kant achava que a igualdade entre os homens era fundamental para o desenvolvimento de uma ética universal. A Ética evolui com a problematização dos fundamentos e do valor das leis, que são muitos, mas sempre provisórios, posto que elaborados para atender situação circunstancial que é modificada com a complexidade da vida moderna e todo o aparato do desenvolvimento tecnológico.”

Em seu aprofundado estudo sobre ética, a Professora Maria Garcia nos ensina que:
“(...) os filósofos gregos sempre relacionaram a ética às idéias de felicidade da vida presente e de soberano bem (...). Hoje, a felicidade não é pensada mais nos termos da moral antiga, mas em termos de eficácia técnica, de consumo; ela depende cada vez mais das forças externas que tudo controlam e dominam, o que demonstra existir mais do que uma simples diferença de concepções: há uma verdadeira ruptura, uma contradição. Este é o ponto mais crítico da moral moderna. É como se houvesse um lento enfraquecimento da noção de ética e das conquistas do espírito com o avanço da técnica. Ou melhor, a moral passa a ter uma importância quase convencional.”

A Ética tem encontrado em nosso tempo uma preocupação constante, uma busca de saída para o problema fundamental da complexa sociedade contemporânea que é a convivência humana, o Eu, o Nós, Ciência e Consciência, Conhecimento e Moral. “(...) todos os que detemos o poder de agir somos igualmente responsáveis “pelas previsíveis conseqüências de nossos atos” (Weber).”
O avanço científico sem reflexão ética é um salto no vazio. A ética, em efeito, deve orientar o avanço científico e a harmonia entre ambos os saberes.
Devido à complexidade do assunto, não se pretende esgotar o tema aqui.

1.3 A Bioética
A fusão da ética com a ciência da vida deu origem à Bioética, como uma ética da vida, integrando a cultura humanística à técnico- científica das ciências naturais.
“O vocábulo bioética indica um conjunto de pesquisas e práticas pluridisciplinares, objetivando elucidar e solucionar questões éticas provocadas pelo avanço das tecnociências biomédicas.”
Constata-se que a ciência caminha mais rápido que a reflexão ética sobre determinados assuntos. A humanidade ainda não encontrou respostas para diversas questões éticas. Com o progresso veloz das pesquisas biológicas, algumas regras sobre bioética correm o risco de estarem defasadas no momento de sua promulgação.
Devido ao espantoso potencial técnico da ciência, presencia-se um momento de dilema: há a necessidade de uma ética vinculatória de responsabilidade solidária da humanidade, e de outro, a dificuldade em encontrar a fundamentação racional de uma ética intersubjetivamente válida, no sentido de neutralidade valorativa.
“(...) Daí a dificuldade de uma aproximação ciência/ética e a implantação de um cientificismo que sobrepaira sobre todas as pretensões do humanismo; contudo, relativamente ao cientista, não se trata de alguém comprometido apenas com a ciência – porquanto esta, a ciência – existe para o ser humano e não o contrário.”

“A bioética deve priorizar a proteção do ser humano, não as corporações biomédicas. A ciência deve existir como esperança e não como uma ameaça à vida humana.”
Para Maria Helena Diniz :
“A bioética se ocupa dos problemas éticos decorrentes de pesquisas em seres humano, forma de eutanásia, distanásia, técnica de engenharia genética, terapia gênica, método de reprodução humana assistida, eugenia, clonagem, utilização de tecnologia de DNA recombinante e, também, dos problemas decorrentes da degradação do meio ambiente, da destruição do equilíbrio ecológico e do uso de armas químicas.”

A bioética, além de ser uma disciplina acadêmica, também passou a representar uma força política no campo da medicina, da biologia e dos estudos ambientais e, ao mesmo tempo, constituiu-se em perspectiva cultural, com marcante presença, e influência, na cultura contemporânea.
A bioética deve, a partir de seus postulados, proporcionar diretrizes para um uso ético da ciência e dos resultados científicos, para que possa se coadunar com os valores supremos reconhecidos pelo ser humano, como o direito à vida e a dignidade da pessoa humana.

1.3.1 Princípios norteadores da Bioética
Para atender aos reclamados da comunidade científica e da sociedade, que começavam a ter as suas atenções despertadas para as possibilidades e perigos da nova ciência biológica, é que se formulam os princípios da bioética.
Os princípios da bioética podem ser considerados mandados de otimização, pois procuraram, desde sua formulação, estabelecer normas de comportamento, que permitissem a solução dos problemas suscitados pelo novo conhecimento, soluções essas que teriam obrigatoriamente um caráter eminentemente prático.
Vicente de Paulo Barretto , assim os explica:
“O primeiro desses princípios, o princípio da autonomia, considera como base das decisões a serem tomadas relativas ao uso de terapias e o desenvolvimento das pesquisas, o respeito à autonomia do ser humano, que serve para determinar os limites na aplicação de terapêuticas e na utilização do corpo humano, como objeto de pesquisas científicas (...); o segundo princípio, o da beneficência, enfatiza a busca do bem-estar do paciente (...); o terceiro princípio, estabelece o tratamento justo e eqüânine de todas as pessoas, expressando, mais do que os dois outros, os valores morais implicados na dimensão social do estado democrático de direito.”

Os princípios são referencias de três campos de atuação distintos, ainda que referidos ao mesmo objeto, qual seja, a pessoa humana. Os princípios servem para privilegiar um dos aspectos da relação médico-paciente: o princípio da beneficência enfatiza o papel do médico e, também, do pesquisador ao lidar com o corpo e a mente da pessoa humana; o princípio da autonomia refere-se ao espaço de autonomia decisória que cabe à pessoa humana em submeter-se a tratamento ou a ser objeto de pesquisa; e o princípio da justiça tem a ver com a ação do poder público estatal e da sociedade.
1.4 O Biodireito como ciência
Segundo Elida Séguin :
“O Biodireito como ciência disciplina as relações médico-paciente, médico-família do paciente, médico-sociedade e médico-instituições, e os diversos aspectos jurídicos que surgem dentro, fora e por causa destes relacionamentos, introduzindo a noção de saúde moral à saúde física. (...) Kant ensinou que a violação do Direito ocorrida num ponto da terra é sentida por todos (...)”

A convivência social modificou-se nas últimas décadas em função das novas realidades tecno-científicas, questionadoras de um sistema de valores e normas morais e jurídicas.
Observa-se que existe uma proximidade entre os princípios norteadores da bioética e a base ética que norteia a ordem jurídica. Há necessidade de se reconhecer a visão transdisciplinar para solucionar as complexas questões oriundas do rápido desenvolvimento da ciência médica. Mas é preciso lembrar a necessidade de se adotar posturas coativas em relação a determinados comportamentos. Tais posturas, indubitavelmente, encontram-se no Direito. Os princípios da bioética: beneficência, autonomia e justiça, devem orientar a ciência jurídica na busca de soluções sobre temas relativos à biotecnologia.
A função do Biodireito é normatizar os efeitos da revolução biotecnológica sobre a sociedade. Cabe ao Direito dar respostas às diversas indagações trazidas pelas atividades biomédicas.
Jussara Maria Leal de Meirelles explica que:
“Quando se faz menção a reprodução artificial, manipulação de gens, transplante de órgãos, clonagem, aborto, eutanásia, esterilização, experimentação em seres humanos, psicocirurgia, órgãos artificiais, pré-seleção e troca de sexo, e tantas outras novidades biotecnológicas, logo vem à lembrança o valor do ser humano e o respeito que lhe é devido. Essa reflexão de consciência, que delineia limites morais às investigações e práticas biocientíficas, sem dúvida é influente influente na informação e na formação do Direito. Existem, no entanto, questões essencialmente jurídicas, cuja solução não é possível limitar no âmbito da consciência moral de cada um.”

Percebe-se que todas essas questões, citadas acima, necessitam de um traço jurídico nítido, pois referem-se às inquietudes sociais ante o crescente poder do científico sobre a vida, a identidade e o destino das pessoas.
A finalidade do Biodireito é delimitar normas coercitivas que delimitem as atuações biotecnológicas, no sentido de ver respeitadaa dignidade, a identidade e a vida do ser humano.
“Com o reconhecimento do respeito à dignidade humana, a bioética e o biodireito passam a ter um sentido humanista, estabelecendo um vínculo com a justiça. Os direitos humanos, decorrentes da condição humana e das necessidades fundamentais de toda pessoa humana, referem-se à preservação da integridade e da dignidade dos seres humanos e à plena realização de sua personalidade. A bioética e o biodireito andam necessariamente juntos com os direitos humanos (...).”

Como ciência nova, os enfoques do biodireito são inovadores, por atuar em campos polêmicos. Destaca-se a pesquisa genética em seres humanos, a clonagem humana.
A comunidade internacional adotou diretrizes éticas internacionais para pesquisa envolvendo seres humanos, como será visto mais adiante.

2. OS DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL

2.1 A universalidade dos direitos humanos e o princípio da dignidade humana
Sabe-se que a dignidade da pessoa humana é o cerne a ser tutelado pelos direitos humanos.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é ressaltado pelo constituinte no texto constitucional no art. 1º, inciso III, restando inarredável a decisão de contemplar o respeito ao homem pelo só fato de ser “humano”, beneficiado pelo direito de levar uma vida digna de ser humano, não podendo conseqüentemente ser usado como instrumento para algo, sendo por isso mesmo pessoa dotada de dignidade.
Para Maria Garcia :
“O homem – na sua condição humana - é um ser universal. Os direitos humanos decorrem da condição humana; são, portanto, de caráter universal, aplicando-se ao ser humano, onde se encontre, bem como a tudo que detiver a qualidade humana.”

Sabe-se que o conceito “dignidade da pessoa humana” é muito vago. Foi Tomaz de Aquino quem expressamente utiliza a expressão dignitas humana, seguido depois por diversos outros.
O art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948) expressa que: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.”
Adota-se aqui o conceito de dignidade da pessoa humana formulado por Maria Garcia onde afirma que “a dignidade da pessoa humana corresponde à compreensão do ser humano na sua integridade física e psíquica, como autodeterminação consciente, garantida moral e juridicamente”.
A dignidade da pessoa humana é a reafirmação expressa do valor da pessoa humana como fundamento de uma ordem jurídica.
A dignidade humana sintetiza em si todos os direitos humanos fundamentais.
A constitucionalização dos direitos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela.
“(...) é defeso, em nome de promessas de melhoria de qualidade de vida, que se pratiquem atentados contra a existência, as liberdades individuais e a inviolabilidade da pessoa humana, procurando justificar as posições assumidas nos parâmetros apresentados pelo Biodireito, pela Bioética e pela própria Constituição Federal, que cuidou de estender a dignidade da pessoa humana a todos os direitos fundamentais que contenham as características inerentes à historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrência e irrenunciabilidade (...)”

Os direitos humanos fundamentais colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humano, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.
“A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. O Código de Hammurabi (1960 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. (...) na obra Antígona – 441 a.C. – Sófocles defende a existência de normas não escritas e imutáveis, superiores aos direitos escritos pelo homem. Contudo, foi o Direito romano quem estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais.”

A proteção dos direitos humanos foi concebida em diversos documentos na Antigüidade ainda (como a lei das XII Tábuas), na Idade Média, e segue na modernidade, chegando a Idade Contemporânea em 1789 quando a Assembléia Nacional Francesa promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com 17 artigos, proclamando direitos humanos fundamentais.
A necessidade primordial de proteção e efetividade aos direitos humanos possibilitou, em nível internacional, o surgimento de uma disciplina autônoma ao direito internacional público, denominada Direito Internacional dos Direitos Humanos, cuja finalidade precípua consiste na concretização da plena eficácia dos direitos humanos fundamentais, por meio de normas gerais tuteladoras de bens da vida primordiais (como dignidade, vida, segurança, liberdade, honra, moral, entre outros) e previsões de instrumentos políticos e jurídicos de implementação dos mesmos.
“Essa qualidade de universal dos direitos humanos, da dignidade da pessoa humana faz com que permaneçam situados acima da própria soberania do Estado – motivo pelo qual, neste particular aspecto dos direitos humanos, o seu reconhecimento e efetividade, em termos internacionais, independem de que o Estado, no exercício da sua soberania, reconheça essa universalidade imperando, nesse caso, a ordem internacional.”

O Direito Internacional dos Direitos Humanos visa a garantir o exercício dos direitos da pessoa humana.

2.2 O Art. 4º, II – e seu enunciado: A prevalência dos direitos humanos como princípio regente do Brasil em suas relações internacionais
“O Art. 4º. “A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I- independência nacional;
II- prevalência dos direitos humanos;
III- autodeterminação dos povos;
IV- não-intervenção;
V- igualdade entre os Estados;
VI- defesa da paz;
VII- solução pacífica dos conflitos;
VII- repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX- cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X- concessão de asilo político.
Parágrafo Único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.”

Como se observa, é um rol de princípios, não de regras. Os valores positivados pelo art. 4º referem-se à realidade internacional, mas a ela não se reduzem. Trata-se de um artigo representativo da abertura da Constituição Federal de 1988 ao mundo, inerente a um regime democrático.
O art. 4º da Constituição de 1988 é indicativo desta abertura, pois, os princípios nele positivados estão próximos dos que basicamente regem a comunidade internacional, de acordo com o Direito Internacional Público (art. 2º da Carta da ONU de 1945).
Como bem cita Celso Lafer :
“A expansão axiológica do Direito é um dos objetivos dos princípios gerais que permeiam as Constituições contemporâneas, inclusive a Constituição do Brasil de 1988, que assinala, no plano jurídico, a passagem política do regime autoritário-militar para a democracia. (...) Caracteriza-se pela substantiva incorporação de princípios gerais, voltados para indicar um sentido de direção que a Constituição busca imprimir à sociedade brasileira. Esta linha também abrange as relações internacionais, pois o art. 4º constitucionaliza princípios nesta matéria que são muito abrangentes. (...)”

O desdobramento do inciso II do art. 4º tem sido uma política de direito voltada para a adesão do Brasil aos Pactos Internacionais e Regionais de Direitos Humanos. A referida política jurídica foi reafirmada e reforçada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, que adicionou ao art. 5º os parágrafos 3º e 4º. A redação do § 4º é a seguinte: “O Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.” O Brasil ratificou o Estatuto de Roma, em 20 de julho de 2002; o referido Estatuto levou à criação do Tribunal Penal Internacional.

2.3 A Emenda Constitucional nº 45/2004 que estabelece hierarquia constitucional aos Tratados de Direitos Humanos.
O Art. 5º, § 3º, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, informa que:
“Art. 5º, § 3º. “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

O processo de globalização, propicia e estimula a abertura da Constituição à normação internacional, abertura que resulta na ampliação do bloco de constitucionalidade, que passa a incorporar os preceitos asseguradores de direitos fundamentais.
Flávia Piovesan se pronuncia:
“(...) A partir da Constituição de 1988 intensificam-se a interação e a conjugação do direito internacional e do direito interno, que fortalecem a sistemática de proteção dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lógica próprias, fundadas no princípio da primazia dos direitos humanos. Testemunha-se o processo de internacionalização do direito constitucional somado ao processo de constitucionalização do direito internacional.”
Maria Garcia ensina que:
“Essa é a tendência do direito público, (...) em razão da compreensão humanística do Direito e de uma ética que é universal, como universal é o homem, na sua qualidade humana. (...) Verifica-se a constitucionalização do Direito Internacional, quer pela sua positivação no Direito comunitário, quer pela inclusão dos direitos humanos dos tratados no corpus constitucional, num sistema integrativo que compreende, portanto, a internacionalização dos direitos humanos/ a constitucionalização do Direito internacional.”
Ressalta-se que, os tratados de direitos humanos contemplam parâmetros protetivos mínimos, buscando resguardar um “mínimo ético irredutível” concernente à dignidade da pessoa humana.
Importante o ensino de Flávia Piovesan :
“(...) Reitere-se que, por força do art. 5º, § 2º, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do ‘quorum’ de sua aprovação, são materialmente constitucionais. O ‘quorum’ qualificado está tão-somente a reforçar tal natureza constitucional, ao adicionar um lastro formalmente constitucional. (...) Ao admitir a natureza constitucional de todos os tratados de direitos humanos, há que ressaltar que os direitos constantes nos tratados internacionais, como os demais direitos e garantias individuais consagrados pela Constituição, constituem cláusula pétrea e não podem ser abolidos por meio de emenda à Constituição, nos termos do art. 60, § 4º, da Constituição (...)”
Nesta mesma linha de raciocínio, tal é a visão de Celso Lafer :
“(...) entendo que ao tratados internacionais de direitos humanos anteriores à Constituição de 1988, aos quais o Brasil aderiu e que foram validamente promulgados, inserindo-se na ordem jurídica interna, têm a hierarquia de normas constitucionais, pois foram como tais formalmente recepcionados pelo § 2º do art. 5º não só pela referência nele contida aos tratados como também pelo dispositivo que afirma que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados. (...) Penso que os dispositivos destes e de outros tratados recepcionados pela ordem jurídica nacional sem o quorum de uma emenda constitucional não podem ser encarados como tendo apenas a mera hierarquia de leis ordinárias.”
O direito brasileiro opta por um sistema misto, combinando regimes jurídicos distintos: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados tradicionais.
Neste contexto, a inclusão do § 3º do art. 5º, objetiva, ao seu modo, responder à polêmica doutrinária e jurisprudencial concernente à hierarquia dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos.
O Estado é livre e soberano para ratificar um determinado tratado internacional. Se optar pela ratificação, não poderá impor obstáculos ao seu fiel cumprimento. Além disso, pelas regras de direito internacional, apenas a denúncia poderá retirar do Estado a sua responsabilidade internacionalmente assumida, no que se refere aos tratados que não sejam de direitos humanos.
Importante mencionar também o artigo 4o, inciso IX, da Constituição Federal que diz: “Art. 4o – A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.” Acredita-se que a cooperação entre os povos dá-se, sobretudo, pelos tratados e acordos internacionais que obrigam o Estado.
A Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, confirma a relevância da interação entre as ordens jurídicas interna e internacional, bem aludidas pelos juristas aqui abordados, contribuindo, assim, para a prevalência dos direitos humanos dos direitos, princípio positivado em nossa Carta Magna.

3. OS LIMITES DA CIÊNCIA E O BIODIREITO INTERNACIONAL

3.1 O Projeto Genoma
O projeto genoma humano é um consórcio internacional que foi iniciado em 1990. Teve início nos Estados Unidos como a iniciativa do setor público, tendo apoio do Departamento de Energia norte-americano.

“O Projeto Genoma humano é “(...) uma actividad de identificación cuyo desarrolo se desdobla em dos etapas: em primer lugar, habrá de diserñarse la cartografia conún a los seres humanos -cartografia genética o mapping- y posteriormente se procederá al estabelecimiento de secuencias de probabilidad o encadenamientos químicos del DNA a partir de seres humanos diferentes para formular uma media genética o Standar” .

Em 1988 ocorreu um encontro em Gold Spring Harbor onde pesquisadores criaram a Organização do Genoma Humano o HUGO, de Humam Genome Organization .
O Projeto Genoma Humano tem como objetivo principal o completo mapeamento do genoma humano para descobrir todos os genes da seqüência do DNA e desenvolver meios de usar esta informação para estudo da biologia e da medicina. Um mapa genômico descreve a ordem dos genes ou de outros marcadores e o espaçamento entre eles, em cada cromossomo. Feito o mapa genômico, na área da saúde será possível a melhoria e simplificação dos métodos e diagnósticos de doenças genéticas e a prevenção de doenças multifatorias .
“Diversos países iniciaram os projetos com o genoma humano e os maiores se desenvolveram na Alemanha, Áustria, Brasil, Canadá, China, Coréia, Dinamarca, Estados Unidos, França, Holanda, Israel, Itália, Japão, México, Reino Unido, Rússia e Suécia. “Em 1990 o PGH contava com a colaboração de mais de 5.000 cientistas, integrantes de 250 laboratórios diferentes, dispondo de um orçamento variado de US$ 3 bilhões a US$ 5 bilhões” .

O genoma é o código genético do ser humano, ou seja, o conjunto dos genes humanos. No material genético podemos encontrar todas as informações para o desenvolvimento e funcionamento do organismo do ser humano. Este código genético está presente em cada uma das nossas células. O genoma humano apresenta-se por 23 pares de cromossomos que contém interiormente os genes. Todas as informações são codificadas pelo DNA, o ácido desoxirribonucléico.
Existem ainda outros programas de genoma sendo desenvolvidos em diferentes espécies de animais e vegetais com a intenção de auxiliar o desenvolvimento do Projeto Genoma Humano e suas técnicas.
O homem pretendeu através das diversas descobertas cientificas melhorar sua qualidade de vida tentando reproduzir uma vida mais feliz e mais saudável, mas o que está acontecendo parece ser justamente o contrário.
Diante das questões levantadas pelo desenvolvimento de Projeto Genoma, em 1997 foi elaborada a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos do Homem pela UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura) que estabelece diretrizes para as pesquisas genéticas respeitando os direitos e garantias individuais.

3.2 A Declaração Universal do Genoma Humano
A descoberta da herança genética que une os seres humanos tem causado grandes impactos.
A ONU, em 11 de novembro de 1997, ante a certeza de que o genoma é simbolicamente a grande herança da humanidade, adotou a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, recomendando aos Estados-Membros tomarem todas medidas apropriadas para promoção dos princípios ali estabelecidos, inclusive e, principalmente, através de regulamentação própria.
Em seus artigos 1º e 2º a Declaração dispõe:
“O genoma humano subjaz à unidade fundamental de todos os membros da família e também ao reconhecimento de sua dignidade e diversidade inerentes. Num sentido simbólico é a herança da humanidade” (art. 1º).
“Todos têm direito ao respeito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas. Essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos as suas características genéticas e respeitar a sua singularidade e diversidade” (art. 2º).
Outros pontos importantes da referida Declaração:
“Em todos os casos é obrigatório o consentimento prévio, livre e informado da pessoa envolvida. Será respeitado o direito de cada indivíduo de decidir se será ou não informado dos resultados de seus exames genéticos e das conseqüências resultantes.” (art. 5º, b e c).
Em seu artigo 6º encontra-se a seguinte regulamentação: “Ninguém será sujeito a discriminação baseada em características genéticas que vise infringir ou exerça o efeito de infringir os direitos humanos, as liberdades fundamentais ou a dignidade humana.”
“Quaisquer dados genéticos associados a uma pessoa identificável e armazenados ou processados para fins de pesquisa ou qualquer outra finalidade devem ser mantidos em sigilo, nas condições previstas em lei.” (art. 7º ).
Interessante também, observar o que dispõe o art. 11 da referida Declaração:
“Não são permitidas práticas contrárias à dignidade humana, tais como a clonagem reprodutiva de seres humanos. Os Estados e as organizações internacionais competentes são convidados a cooperar na identificação de tais práticas e a determinar, nos níveis nacional ou internacional, as medidas apropriadas a serem tomadas para assegurar o respeito pelos princípios expostos nesta Declaração.”(art. 11).

3.3 Algumas considerações sobre o biodireito internacional
O Biodireito não é só nacional, é também internacional.
Os estudos dos conceitos sobre os direitos e liberdades fundamentais, no plano nacional e internacional, nos levam às compreensões contemporâneas e aos problemas atuais dos direitos humanos, através de uma revisitação renovada e ampliada dos temas sobre Bioética e Biodireito.
Interessante destacar dois artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, no âmbito das Nações Unidas (Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos):
“Art. XXVII. 1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios.
Art. XXVIII. Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declaração possam ser plenamente realizados.”

No âmbito da Proteção Regional dos Direitos Humanos destaca-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) – Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, que em seu art. 4º assim se pronuncia:
“Art. 4º - Direito à vida. 1.Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”

Observa-se aqui, que a vida é protegida desde o momento da sua concepção.
Quanto à Declaração Universal do Genoma Humano, mencionada neste capítulo, é interessante observar que o Comitê Internacional de Bioética da Unesco contribui para a difusão dos princípios consagrados na mencionada Declaração.
Interessante abordar aqui também a Declaração de Bilbao. Em maio de 1993, em um marco de comum preocupação, cientistas, juristas e filósofos de numerosos países se reuniram em Bilbao, Universidade de Deusto para analisar o Projeto Genoma Humano, numa perspectiva pluridisciplinar.
Desta reunião internacional ali celebrada, surgiu da Declaração de Bilbao, que, dentre outras coisas prega o Princípio da Livre Difusão de Informação Científica. Esta Declaração diz a investigação científica será essencialmente livre, porém deve ser observado o autocontrole do investigador. Acredita-se que o autocontrole do investigador não parece ser, objetivamente, o critério mais adequado para se levar a cabo a ética jurídica.
A Constituição da Suíça, com base em um referendo, contempla várias questões referentes à genética humana:
Art. 24: “1. O homem e o seu ambiente estão protegidos contra os abusos da tecnologia genética e da reprodução. 2. A Federação adotará normas sobre a utilização do patrimônio germinal e genético humanos. Ela assegurará a proteção da dignidade humana, da personalidade e da família e guiar-se-á em especial pelos seguintes princípios: a) as intervenções no patrimônio genético dos gametas e dos embriões humanos são inadmissíveis; b) o patrimônio germinal e genético não humano não deve ser transferido para o patrimônio genético humano ou fundido com ele; c) as técnicas de reprodução assistida só podem ser empregadas, quando a infertilidade ou o perigo de transmissão de uma doença grave não puderem ser afastados de outro modo, mas não para produzir na criança determinadas características ou fazer investigação. A fecundação de óvulos humanos fora do corpo da mulher só é permitida nas condições a estabelecer por lei. Só podem ser desenvolvidos fora do corpo da mulher tantos óvulos quantos os que lhe poderem ser imediatamente implantados;
d) a dádiva de embriões e todas as formas de maternidade de substituição são inadmissíveis; e) não deve ser feito qualquer comércio com o patrimônio germinal humano e com produtos de embriões; f) o patrimônio genético de uma pessoa só deve ser investigado, registrado ou revelado com o seu acordo ou com fundamento numa disposição legal; g) o acesso da pessoa aos dados sobre a sua ascendência deve ser garantido.”
As Constituições de Portugal e da Alemanha têm dedicado a análise e a alteração artificial das informações hereditárias.
A dignidade humana é um valor intrínseco, originariamente reconhecido a cada ser humano, fundado na sua autonomia ética, tendo como base uma obrigação geral de respeito da pessoa, traduzida num elenco de deveres e direitos correlatos. A identidade genética é considerada um bem jurídico constitucional.
A Assembléia Parlamentar do Conselho da Europa estabeleceu a conceituação de um direito a um patrimônio genético não manipulado. O conceito de identidade genética corresponde ao genoma de cada ser humano e as bases biológicas da sua identidade. Salvaguarda-se a constituição genética individual.
A identidade genética é um substrato fundamental da identidade pessoal, que por sua vez é a expressão da dignidade do ser humano.
A Convenção Européia para a proteção dos direitos humanos e da dignidade do ser humano, mostra suas aplicações na biologia e na medicina. Esta convenção sobre os direitos do homem e da biomedicina foi adotada pelo Comitê de ministros, em 19.11.1996. O Protocolo adicional à referida Convenção trata da proibição da clonagem de seres humanos. Considera que a instrumentalização do ser humano para a criação deliberada de seres humanos geneticamente idênticos é contrária à dignidade do homem, e constitui uso impróprio da Biologia e da Medicina.
A França é uma da primeiras nações a compreender a importância dos problemas da bioética, sendo que esta conduta foi realçada em 1983, com a criação do Comitê Consultivo Nacional de Ética para as Ciências da Vida e da Saúde, sendo que o mesmo serviu de modelo a diversas organizações que surgiram nos países da Europa. A legislação daquele país e exemplar , desde que cobre todo o campo da bioética, coloca em destaque os princípios fundamentais da natureza, conciliando-os com os direitos humanos. O trabalho de elaboração legislativa é bem grande, daí as diversas leis da bioética que princípios gerais e duráveis, susceptíveis de responder aos problemas éticos, bem como os avanços da medicina e da genética. Essas exposições das leis de bioética fazem ressalvas à clonagem humana, através de textos científicos dirigidos aos participantes dessas atividades e à opinião pública para instaurar um quadro adaptável e durável, e aos progressos das ciências do ser vivo e sua aplicação ao homem.
Para José Alfredo de Oliveira Baracho:
“O Direito Internacional e o direito da bioética apresentam diversas formas de exame correlato. Do ponto de vista de seu conteúdo, esta relação procura responder aos imensos e novos aspectos que a genética endereça à humanidade. A experiência da clonagem, a partir de uma simples célula adulta, revelada em fevereiro de 1997, apresentou aspectos técnicos, vinculados à transposição do homem. Tal situação colocou o problema da existência ou não de regras, a nível internacional, que permitam impedir toda a tentativa de fabricar clones humanos.”

E prossegue afirmando que:
“Quanto às suas fontes, o direito da bioética é precursor, desde que anuncia a diversidade crescente dos modos de sua expressão jurídica no plano internacional. As normas da bioética demandam de atos unilaterais das organizações internacionais, com força obrigatória, como as diretivas e os regulamentos comunitário, e dos atos convencionais decorrentes da Convenção do Conselho da Europa sobre a biomedicina e os direitos do homem. Declarações solenes têm valor indicativo e de iniciativa, como a declaração da UNESCO sobre o genoma humano e os direitos do homem. Ao lado das formas clássicas, o Direito Internacional da Bioética é enriquecido direta ou indiretamente em decorrência de numerosos textos publicados pelas organizações não políticas, bem como pelo pelos Comitês de ética internacionais, criados a nível da União Européia e da UNESCO. Alguns desses textos formalizam normas éticas e não regras jurídicas em sentido estrito.”

Os fundamentos do Direito Internacional da Bioética procuram questionar o que é a bioética, dizendo que a ética dos negócios, da política e da ciência está presente em todos os setores da vida moderna, sendo que a exigência moral é particularmente imposta aos que detêm esses domínios ou influência.

3.4 A questão dos limites da ciência
No Brasil, a interpretação do texto constitucional deixa clara as limitações impostas à atividade científica. O artigo 5º, inciso IX, da Constituição de 1988, dispõe sobre a liberdade científica nos seguintes termos: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica, e de comunicação, independente de leitura ou licença”.
Uma interpretação, levando-se em conta, apenas o dispositivo apontado, poderia levar a erro o intérprete mais desavisado, no sentido da não limitação da pesquisa científica pela norma constitucional. Diante do caráter sistêmico da Constituição, sabe-se que a citada norma não pode ser interpretada isoladamente e sim, considerando-se a globalidade do texto constitucional, em razão da interdependência das normas constitucionais. Há que se levar em conta a supremacia da Constituição no ordenamento jurídico brasileiro.
Fica fácil, a partir desta constatação, visualizarmos as limitações a atividade científica que se encontram dentro do próprio texto constitucional. As restrições se encontram nos artigos 1º, III, referente a dignidade da pessoa humana; 3º, IV, que veda qualquer tipo de discriminação; 5º, caput e inciso X, que consagra o direito à vida e da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem e 225, caput, e parágrafo 1º, inciso II, assegurando à todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, devendo o Poder Público preservar a diversidade e integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas a pesquisa e manipulação de material genético, todos da Constituição de 1998.
Observa-se, assim, que não se pode cogitar uma pesquisa científica sem limites, que não encontre respaldo e não esteja em consonância com a letra da Constituição Federal, que não respeite os direitos fundamentais garantidos pelo legislador. Direitos estes, que levaram muito tempo para serem consolidados e que não podem agora, serem postos de lado.
Analisando a ética da responsabilidade, Maria Garcia assim se pronuncia:
“Razão, consciência, moral, responsabilidade – são, portanto, apanágios do ser-Humano: a Ética tem encontrado em nosso tempo uma preocupação constante, uma busca de saída para o problema fundamental da complexa sociedade contemporânea que é a convivência humana, permitindo a harmonização entre o Eu e o Nós, Ciência e Consciência, Conhecimento e Moral.”

Importante frisar que o avanço científico sem reflexão ética é um salto no vazio. A ética, em efeito, deve orientar o avanço científico e a harmonia entre ambos os saberes.
A busca do “ponto de equilíbrio” entre o direito ao conhecimento científico, concretizado pelas descobertas científicas e, de outro lado, a dignidade da pessoa humana aliada à proteção internacional dos direitos humanos é de inegável importância para o futuro das gerações.
“Encontrar esse tênue ponto de equilíbrio em face do indivíduo, sociedade e meio ambiente, visando estabelecer – mediante consenso - quais seriam os limites para a ciência evoluir, paralelamente ao anseio do mundo por uma melhor qualidade de vida para a espécie humana, inter-relacionada com a fauna, flora e o ecossistema, é a função reservada à Bioética.”

Maria Garcia chama a atenção para dois ângulos a serem considerados:
“Do ponto de vista do direito, sobrepondo-se a tudo e em primeiro lugar: o princípio da dignidade da pessoa humana (Constituição, art. 1º, III), como diretiva dos limites da ciência. Do ponto de vista da ética, sobrepondo-se como limite da ação humana, a ética da responsabilidade perante um Tribunal Internacional de Ética em que as práticas contrárias à dignidade da pessoa humana fundamentem a condenação ética do cientista e de entidades e sua responsabilidade pelos efeitos de seus atos. Para tanto, a Constituição deverá conter uma cláusula aberta de vinculação ao Tribunal Internacional, para aquelas finalidades. Aqui, certamente, a nova visualização da soberania no consenso das nações.”

Interessante observar que, a vicunlação da Constituição a um “Tribunal Internacional”, como propunha Maria Garcia em 2003, já está se concretizando com a subordinação do Brasil ao Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma de 1998), convenção ratificada pelo Brasil em 2002, que, com o advento da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004 traz a seguinte redação: “O Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”
O que se espera é que esta tendência da constitucionalização do direito internacional possa, aos poucos, chegar na criação de um tribunal de ética para apreciar essas novas situações que estão surgindo, envolvendo direito e ciência, ética e responsabilidade, biodireito e bioética, para assegurar um bem maior, a ser tutelado não só pelo Estado, mas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos e da Bioética: a dignidade, a vida, o valor, a essência da pessoa humana.


CONCLUSÕES


É indiscutível, nos dias atuais, que a humanidade está assistindo a uma verdadeira “revolução” provocada pela biotecnologia e pela biomedicina, trazendo uma série de questionamentos jamais pensados por qualquer ramo do conhecimento.
Questões como aborto, eutanásia, ortotanásia, clonagem humana, são assuntos que envolvem vida e morte de seres humanos. Ética e direito, bioética e biodireito, direito constitucional e direito internacional devem estar agindo em conjunto para que se encontre o famigerado “ponto de equilíbrio” entre a ânsia pelo desconhecido, a vaidade desenfreada e o senso comum daquilo que é ético, digno, justo.
Neste prima, questões éticas são suscitadas, aliadas às legislações nacionais e internacionais para que se alcance uma espécie de “freio” à ciência para aquilo que for considerado como ofensor à dignidade do ser humano.
Sabe-se que, o avanço científico sem reflexão ética é um salto no vazio. A ética, em efeito, deve orientar o avanço científico e a harmonia entre eles.
A busca do “ponto de equilíbrio” entre o direito/ a ética ao conhecimento científico, concretizado pelas descobertas científicas e, de outro lado, a dignidade da pessoa humana aliada à proteção internacional dos direitos humanos é de extrema importância para o futuro da humanidade. Encontrar esse tênue ponto de equilíbrio em face do indivíduo, sociedade e meio ambiente, visando estabelecer os limites para a evolução científica, paralelamente ao desejo de uma melhor qualidade de vida para a espécie humana, inter-relacionada com a fauna, flora e o ecossistema, é a função reservada à Bioética. E, o Biodireito apresenta-se diante da necessidade de o Direito entrar em ação.
Para que isso aconteça, a ética deve estar aliada ao direito, que lhe dará sustentação legal para tanto. O Direito Constitucional deve estar em consonância com o Direito Internacional, ou seja, a Constituição deve estar apta a reconhecer mecanismos internacionais eficazes de proteção à dignidade da pessoa humana, à prevalência dos direitos humanos, em relação ao prazer em testar seres humanos. A idéia de criar um tribunal internacional de ética para cientistas, médicos, profissionais que atuam com experiências em seres humanos, é que exista realmente aplicabilidade de regras e a conseqüente coerção caso haja desrespeito aos preceitos éticos e jurídicos. As Declarações internacionais apresentadas neste trabalho, são um prenúncio disso.
O que se espera é que esta tendência da constitucionalização do direito internacional possa, aos poucos, chegar na criação de um tribunal de ética para apreciar essas novas situações que estão surgindo, envolvendo direito e ciência, ética e responsabilidade, biodireito e bioética, para assegurar um bem maior, a ser tutelado não só pelo Estado, mas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos e da Bioética: a dignidade, a vida, o valor, a essência da pessoa humana.
Como diz o direito nacional e internacional, confirmado pelo seqüenciamento do genoma humano, só existe uma raça: a raça humana.





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COMO CITAR ESTE ARTIGO:
MARCO, Carla Fernanda de. O Biodireito e a tendência da Constitucionalização do Direito Internacional: A dignidade da pessoa humana como valor universal. Disponível na internet: . Acesso em xx de xxxxx de 200x.

(substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 05.08.2005

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