Professor Titular do Centro Universitário Newton Paiva

Bacharel e Doutor em Direito pela UFMG.

Autor de Títulos de Crédito. São Paulo: Atlas, 2003.



A entrada em vigor do novo Código Civil trouxe, entre as alterações promovidas no Direito Privado brasileiro, a transformação da simulação de hipótese de anulabilidade (artigo 102 do Código de 1916) em hipótese de nulidade pleno iuris (artigo 167 do Código de 2002). Em fato, o novo artigo 167 diz ser nulo o negócio jurídico simulado, esclarecendo o seu § 1o que há simulação nos negócios jurídicos quando (I) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; (II) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; (III) os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. É precisamente a previsão anotada no artigo 167, § 1o, III, que nos interessa: os chamados cheques pré-datados (a bem da precisão técnica, cheques pós-datados), quando assinalam uma data de emissão futura caracterizam, nos termos do dispositivo, uma simulação. Tirar-se-ia daí a afirmação de que essa formular forma de utilização do cheque seria nula?[1]



1. Cheque: ordem de pagamento à vista



Como tive ocasião de analisar no livro Títulos de Crédito (atualizado de acordo com o novo Código Civil), “o cheque é uma ordem de pagamento emanada de uma pessoa (emitente ou sacador) que mantém contrato com uma instituição bancária (sacado) para que essa pague, imediatamente (à vista), determinada importância ao beneficiário nomeado, à sua ordem ou, não havendo nomeação de beneficiário ou nomeando-se genericamente o portador, àquele que a apresentar. Esse beneficiário pode ser igualmente chamado de tomador. É, o cheque, um título de crédito abstrato, que não tem origem num tipo específico de negócio, revelando-se como uma mera declaração unilateral, feita pelo emitente, da existência do débito anotado, e a ordem para que seja saldado por uma instituição na qual, presumivelmente, o emitente tem valores bastantes ou crédito suficiente para fazer frente ao saque. Trata-se, aqui, de uma ordem de pagamento e não apenas de uma promessa de pagamento, embora não se possa deixar de reconhecer que tal promessa – e a assunção da obrigação civil que lhe é correlata – estão implícitas na declaração de que o banco pagará.”[2]

Adiante, emendei: “Há no cheque uma ordem dada pelo emitente (o sacador) para que seja pago uma determinada quantia a alguém (ele próprio ou outrem), nomeado ou não no título; essa ordem é dada a uma instituição financeira (sacada) na qual o emitente ou terceiro (na hipótese específica de cheque por conta de terceiro) mantenha conta com fundos suficientes para fazer frente ao pagamento da quantia especificada. O destino dessa ordem é ser levada a seu destinatário, isto é, ao banco sacado, para ali ser apresentada com vistas, em regra, ao seu cumprimento. Chama-se, portanto, de apresentação o ato de levar a ordem de pagar, pretendendo que seja ela acatada e solvida. A apresentação pode ser pessoalmente ou não, vale dizer, pode-se apresentar o cheque seja diretamente no caixa da instituição financeira sacada, como igualmente pode-se fazê-lo por meio de depósito na conta bancária do beneficiado, o que, nas letras do art. 34 da Lei do Cheque, equivale à apresentação a pagamento. A lei assinala um prazo para que o beneficiário do cheque, nele nomeado ou não, apresente-o para pagamento. Esse prazo é de 30 (trinta) dias, a contar do dia da emissão, se o título foi emitido no mesmo lugar onde houver de ser pago. Se o cheque foi emitido em outro lugar do País ou no exterior, o prazo para que seja apresentado ao banco, no caixa ou pela câmara de compensação, é de 60 (sessenta) dias, contado, igualmente, da data de emissão. Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento. É comum referir-se ao mesmo lugar como sendo a mesma praça; a observação estará correta, se interpretada restritivamente, ou seja, se não houver confusão com praças bancárias, que são divisões elaboradas para determinar o funcionamento de câmaras de compensação. Com efeito, a intenção do legislador é preservar os interesses daqueles que, tendo que se movimentar para apresentar o cheque terão um prazo maior para fazê-lo. Praça, portanto, deve ser interpretado como localidade, referindo-se, via de regra, a Municípios, mas podendo alcançar a idéia de distritos, quando suficientemente distantes da sede municipal.”[3]



2. Contratação de prazo ou termo



Não obstante a previsão legal de que o cheque é uma ordem de pagamento à vista e de que pode ser levado imediatamente ao caixa para pagamento, ou depositado para compensação, criou-se entre os brasileiros uma prática negocial sui generis de ajustarem sacador e beneficiário (nomeado ou não no título) um prazo ou termo para a apresentação do título em caixa ou à câmara de compensação. Contrata-se prazo quando se define um lapso de tempo para a apresentação, a exemplo de 1 semana ou 15 dias; contrata-se termo, quando se define uma data certa, no futuro, para a apresentação do título. Em ambas as situações, obtém o sacador um prazo para fazer frente àquela despesa, ao passo que o beneficiário da emissão obtém uma garantia maior do pagamento futuro, mormente diante das diversas normas protetivas às operações bancárias havidas entre nós.

A contratação de prazo ou termo para apresentação do título é perfeitamente lícita. A partir da data de emissão, tem o beneficiário um prazo para apresentação do título, podendo apresentá-lo imediatamente ou posteriormente; pode, então, contratar que o fará posteriormente. Esse contrato não tem qualquer validade cambial, não podendo ser oposto, por exemplo, à instituição bancária ou a terceiros de boa-fé; mas é válido entre as partes, podendo ser objeto de demanda fundada nas regras gerais do Direito das Obrigações e, mais especificamente, da Teoria Geral do Contrato. Aliás, a contratação de prazo ou termo para apresentação do cheque é negócio que, não obstante não tenha tipicidade legal, tem tipicidade social, ou seja, é de ampla utilização na sociedade, que conhece as bases de seu funcionamento.[4]

O problema que nos interessa diz respeito a uma forma específica de contratação de termo para apresentação, qual seja aquela na qual o referido termo é disposto na própria carta, apresentando-se como a data de emissão. A sociedade fala, nessas circunstâncias, em cheque pré-datado, mas tem-se uma pós-datação: a data lançada no título é posterior, é futura. Trata-se de operação sem validade cambial. “O cheque, como visto, é uma ordem de pagamento à vista, ou seja, não permite estipulação de prazo para pagamento; em virtude de previsão legal, como se afere do art. 32 da Lei do Cheque, seu vencimento é a vista, considerando-se não-estrita qualquer menção em contrário. Aliás, se o cheque é emitido com uma data futura, a sua apresentação para pagamento antes do dia indicado como data de emissão, ao caixa ou a câmara de compensação, é cambiariamente lícita, devendo ser pago no dia da apresentação, se houver provisão de fundos para tanto.”[5]

Surge, nesse contexto, a questão que nos interessa: ainda que a emissão com data futura não tenha efeitos cambiais, caracteriza, nos termos da Teoria Geral do Direito Civil – prejudicial, portanto, ao Direito Cambiário – uma simulação. Seria, então, um ato nulo?



3. Nulidade da simulação



A nulidade é o maior dos defeitos de um ato jurídico civil. Está de tal ordem viciado o ato jurídico nulo que não produz qualquer efeito lícito, nem permite ratificação, atendendo assim ao vetusto princípio romano quod nullum est nullum effectum producit (o que é nulo não produz nenhum efeito). Defeito – a nulidade – que pode ser alegado por qualquer interessado, pelo Ministério Público – nos casos em que cabe a sua intervenção – e que pode ser pronunciada de ofício pelo magistrado, como se afere do artigo 168, caput e parágrafo único, do novo Código Civil.

O artigo 167 do novo Código Civil, contudo, foi cuidadoso quando previu ser nulo o negócio jurídico simulado, pois expressamente afirmou, como hipótese adversativa – devidamente precedida da conjunção mas –, ou seja, como uma exceção jurídica, que subsistirá o negócio que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. É por tal via normativa que se preserva a validade do cheque pós-datado.

A marca característica da dissimulação jurídica, alçada à condição de variação conceitual da simulação, é o contexto fático, volitivo e jurídico do simulacro engendrado pela pessoa, no ato jurídico unilateral, ou pelas partes, nos negócios jurídicos. Em ambos os casos, tem-se a concretização de um ato (unilateral ou negocial) no qual a aparência não corresponde, no todo ou em parte, à realidade (ao que se passa ou ao que se pretende). Assim, é nulo o contrato de compra e venda de imóvel quando o comprador, na seqüência, transfere, por doação (ou mesmo por contrato de compra e venda), o bem para o filho do vendedor, provando-se que ambos os negócios tinham por objetivo simular uma situação que fugisse ao disposto no artigo 496 do novo Código Civil.

Na dissimulação, porém, tem-se um simulacro que não revela, na intenção das partes, no contexto dos fatos ou no amplo sistema das normas jurídicas, fins contrários ao Direito, nem, em sentido amplo, aos costumes contratuais e à boa-fé, respeitados, assim, os artigos 112, 113, 421 e 422 do novo Código Civil. São múltiplas as situações, algumas delas com alicerce legal. Se eu emito um cheque a favor de meu irmão, para que ele transfira o dinheiro para a minha mãe, há uma simulação, pois, na forma do artigo 167, § 1o, I, do novo Código, o ato aparenta conferir direito ao meu irmão, beneficiário nomeado no cheque, mas trata-se de uma doação à minha mãe. É válido na forma (emissão de cheque, título de crédito típico), bem como na substância (doação de dinheiro para a genitora, para auxiliar na sua subsistência, o que se responde, inclusive, ao dever legal de alimentá-la (conforme regra expressa do artigo 1.694 do novo Código Civil).

No cheque pós-datado, tem-se situação análoga, a caracterizar dissimulação e não simulação passível de declaração de nulidade. É válida na forma, pois se trata de emissão de título de crédito típico e que se dá na forma da lei. Neste sentido, deve-se recordar que a Lei do Cheque não veda a emissão com data futura, não lhe afirma a ilicitude; apenas afirma considerar-se não-escrita qualquer menção que contrarie a previsão de ser o título pagável à vista. Não é, portanto, uma proibição legal da pós-datação, mas a afirmação de sua ineficácia cambial. A pós-datação é, igualmente, válida na substância. Trata-se de ajuste lícito de concessão de prazo para pagamento que é devido, produzindo, no plano do Direito Cambial, o efeito específico de dilargar o prazo de apresentação. Assim, de acordo com a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, examinando o Recurso Especial 16.855/SP, sob a relatoria do ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, “o cheque pós-datado emitido em garantia de dívida não se desnatura como título cambiariforme, tampouco como título executivo extrajudicial.” No corpo do acórdão, realçou-se que “o cheque pós-datado emitido em garantia de dívida não perde a cambialidade e a executoriedade. Não deixa de ser cheque, tampouco se desnatura como título executivo extrajudicial, tal como concebido pelo inciso I do art. 585, CPC. [...] Assim, malgrado a irregularidade da emissão – que possui relevância na esfera penal para descaracterização de estelionato – os cheques pós-datados não perdem a validade como títulos cambiariformes e executivos, não se desnaturam [...] Apenas, do ponto de vista pragmático, tem ampliado o prazo de apresentação.”



4. Arremate



A pós-datação (alias dictus pré-datação) do cheque, isto é, a emissão com data posterior, futura, é ato jurídico válido, por caracterizar mera dissimulação que preserva os requisitos formais e substanciais de validade do ato jurídico; apenas não tem o poder de impedir o pagamento do cheque se há apresentação em data anterior àquela constante no título, por força da regra do artigo 32 da Lei do Cheque, que considera não-escrita, para os efeitos do Direito Cambiário, qualquer estipulação que contrarie a regra de se tratar de ordem de pagamento à vista. “A permissão de data futura, contudo, não cria uma regra de desrespeito amplo ao requisito do preenchimento da data no título. Assim, ainda que se trate de data futura, é indispensável haver seriedade e adequação no preenchimento, havendo que considerar inválidas as datas: (1) inexistentes, como 35 de setembro; (2) incompletas, como outubro de 2002 (sem o dia); (3) expressas em calendário que não o oficial do país, para emissões feitas no Brasil e para pagamento no Brasil, a exemplo de dia 2 do mês do ramadã (calendário muçulmano); (4) absurdas, ainda que futuras, a exemplo de 2 de julho de 3750 (o que teria por efeito não jurídico tornar o cheque imprescritível).”[6]



Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 16.04.2003





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[1] O problema me foi submetido pelos amigos Frederico Gabrich e Thiago Fantini, destacados empresarialistas mineiros. Gabrich é autor do excelente Contrato de Franquia e Direito de Informação (Rio de Janeiro: Forense, 2002) e Fantini é coordenador de Direito do Instituto J. Andrade.

[2] MAMEDE, Gladston. Títulos de Crédito. São Paulo: Atlas, 2003; p. 237.

[3] MAMEDE, Gladston. Títulos de Crédito. São Paulo: Atlas, 2003; p. 275-276.

[4] Sobre a tipicidade social de alguns contratos atípicos, leia-se VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos Atípicos. Coimbra: Coimbra, 1995.

[5] MAMEDE, Gladston. Títulos de Crédito. São Paulo: Atlas, 2003; p. 276.

[6] MAMEDE, Gladston. Títulos de Crédito. São Paulo: Atlas, 2003; p. 250.

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