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"Direito Civil: questões fundamentais e controvérsias na Parte Geral, no Direito de Família e no Direito das Sucessões" - Luiz Paulo Vieira de Carvalho - Ed. Lumen Juris
 

 

Doutrina

 

Aspectos trabalhistas dos Programas de Remuneração

Autor: Adriana Carrera Calvo
Publicado em: 10/9/2005


ASPECTOS TRABALHISTAS DOS PROGRAMAS DE REMUNERAÇÃO


ADRIANA CARRERA CALVO
Mestranda em Direito do Trabalho pela PUC/SP;
Advogada de Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar advogados



1. Introdução. 2. Conceito de Remuneração fixa e variável. 3. Comissões / Gratificações / Prêmios. 4. Ajuda de custo/ diárias de viagem. 5. Salário utilidade. 6. Participação nos lucros e/ou resultados. 7. Participação Acionária. 8. Créditos em cartões



1. Introdução

O trabalho assalariado surgiu como modelo alternativo à escravidão. Contudo, no início não veio corresponder aos anseios de liberdade plena do ser humano. A exploração excessiva dessa nova mão de obra pelo capital, principalmente através do trabalho infantil e da mulher, é que impulsionou o surgimento do Direito do trabalho.

A retribuição do trabalho assalariado tendeu historicamente a se dar não primordialmente através da moeda, mas em espécie. A prática que sempre existiu como indicam os dados sobre remuneração em pães, sandálias, trajes, azeite e assim por diante.

Não havendo normas que obrigassem a contraprestação do trabalho inteiramente em pecúnia, logo se viram abusos do poder econômico, principalmente no meio rural, como a prática do truck system, onde os trabalhadores eram forçados a adquirir bens de consumo nos armazéns do próprio empregador a preços elevados de modo a sempre deverem mais do que tinham direito a título de salário em pecúnia.

Como reação, a Convenção n.º 95 da OIT restringiu as prestações em espécie e determinou medidas para que o valor a elas atribuído fosse justo. Esse é o retrospecto histórico que nos remeteu, no Brasil, aos artigos 81, 457 e 458 da Consolidação das leis do Trabalho, para os trabalhadores urbanos.



2. Conceito de remuneração fixa e variável

A legislação do trabalho não conceitua salário. Salário é a contra-prestação devida pelo empregador em função do serviço prestado pelo empregado. Objetivamente, salário é o preço da força de trabalho que o empregado coloca à disposição do empregador através do contrato de trabalho. Seu valor é determinado pelo mercado de trabalho, em função da demanda de mão-de-obra. Assim, o salário tem o seu valor fixado de acordo com a lei da oferta e da procura, sempre respeitado o mínimo legal.

Da mesma forma que o salário, a legislação brasileira não conceitua com precisão o que vem a ser remuneração. Em princípio, remuneração é tudo aquilo que o empregado recebe como conseqüência do trabalho que desenvolve. Enquanto o salário é ajustado no contrato de trabalho, a remuneração pode ser composta de parcelas que vão surgindo no seu curso, como prêmios, gratificações habituais, adicional por tempo de serviço, etc. Assim, a remuneração representa o total dos ganhos obtidos pelo empregado em função do contrato de trabalho e pela prestação do serviço, inclusive os valores recebidos de terceiros.


A estrutura do salário é bipartite: salário e remuneração. Contudo, não há uniformidade interpretação de ambas as denominações no Brasil.


O art. 457 da CLT e seu parágrafo 3º dispõem que:

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

...................................................................................................
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente da pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.


No citado comando legal, distinguiu-se a remuneração – apontada sendo os proveitos que o empregado obtém em razão da prestação de serviços, proceda do empregador ou de terceiros – do salário, definido como sendo o ganho auferido pelo empregado diretamente do empregador como contraprestação dos seus serviços.

A gorjeta pela suas características trouxe dificuldades aos juristas. Pretendiam incluí-la na base de cálculo para pagamento de verbas rescisórias e recolhimentos previdenciários, mas não desejavam considerá-las como salário. Entendiam que só seria salário o pagamento diretamente efetuado pelo empregador e as gorjetas proviam de terceiros.

Portanto, a maior parte da doutrina acredita que o propósito do legislador foi solucionar o problema da natureza jurídica das gorjetas, utilizando-se da palavra remuneração apenas como fórmula para incluir no salário contratual obreiro as gorjetas habitualmente recebidas.

Atualmente a palavra remuneração é gênero e salário é a espécie desse gênero. A palavra remuneração passou a designar a totalidade dos ganhos do empregado, pagos diretamente ou não pelo empregador e a palavra salário para designar os ganhos recebidos diretamente pelo empregador pela contraprestação do trabalho.

O contrato de trabalho deve especificar a forma como vai ser pago o salário ao empregado. O salário poderá ser pago por unidade-tempo e por unidade-produção. Assim, o salário poderá ser fixado em função do tempo, do resultado do trabalho, ou pela combinação de ambos.

O salário por unidade de tempo corresponde a um valor devido pelo tempo em que o empregado fica à disposição do empregador independentemente da quantidade de serviço executado. Como salário determinado por unidade de tempo, temos o salário por mês, o por semana, o por dia e o por hora.

O salário por unidade de produção prende-se exclusivamente à produção. Este tipo de salário não leva em consideração o tempo em que o empregado fica à disposição do empregador, mas sim o resultado de seu trabalho.


Há os que entendem que no salário determinado por tarefa também está presente o fator tempo.
O salário estabelecido por produção, apesar de não levar em consideração o fator tempo, não poderá resultar em valor inferior ao salário-mínimo legal. Caso resulte, terá que ser assegurado ao empregado pelo menos o salário-mínimo.

A remuneração estratégica busca transformar “a visão usual da remuneração como fator de custo para uma visão da remuneração como fator de aperfeiçoamento da organização, como impulsionador de processos de melhoria e aumento de competividade.

São apresentados como componentes de um sistema de remuneração estratégica a remuneração funcional, o salário indireto, a remuneração por habilidade, a remuneração variável, a participação acionária e as alternativas criativas onde se incluem prêmios, gratificações e outras formas especiais de reconhecimento.

Os salários funcional e por habilidade constituem a base de qualquer sistema de remuneração, podendo ser complementado pelos chamados salários indiretos. Esta base tem origem no contrato de trabalho e, portanto, deve ser considerada relativamente aos encargos fiscais e trabalhistas.

A remuneração variável, que se refere ao desempenho, tem observado grande evolução nos últimos tempos, referindo-se à participação nos lucros, considerada a globalidade dos resultados da empresa, ou à participação nos resultados, vinculada a metas e objetivos negociados entre empregador e trabalhadores.

Não se trata a remuneração variável da avaliação de desempenho individual, cuja forma de compensação usual é o pagamento de prêmio (de produtividade, de assiduidade etc.) mas de avaliação de desempenho da equipe mediante compensações por remuneração por resultados obtidos pelo conjunto de trabalhadores de determinado setor.


Quando se trata de desempenho da organização empresarial como um todo, a modalidade de compensação, geralmente, é a participação nos lucros, uma vez que se trata da única modalidade de remuneração variável de caráter não-salarial.

Deste modo, a remuneração por resultados está voltada à prática de administração participativa, com recebimento de bônus pelos trabalhadores em função da obtenção de metas previamente determinadas. Esta modalidade sempre foi adotada especialmente em setor de vendas.

Até a Constituição Federal de 1988 todos os modelos de remuneração variável, quer em lucros quer em resultados, recebiam, por força da sua natureza e por absoluta ausência de disposição legal expressa, o reconhecimento jurídico de verba salarial e, conseqüentemente, deveriam refletir nos direitos trabalhistas e ser objeto de encargos sociais.


A participação dos trabalhadores nos lucros das empresas é uma das alternativas que tem sido adotada como solução da questão.


3. Comissões, gratificações e prêmios

Salário é a importância que o empregado recebe diretamente do empregador, a título de pagamento pelo serviço realizado. O salário integra a remuneração, a par das gorjetas recebidas.

Dispõe o artigo 457 da CLT, “in verbis”:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Portanto, a remuneração não é composta somente por importância fixa estipulada (salário), mas também de parcelas suplementares, como as comissões, porcentagens, prêmios, gratificações ajustadas, diárias para viagens que excedam a 50% do salário, os adicionais, as gorjetas, etc.

O salário por comissão é a retribuição em base de percentuais sobre os negócios que o vendedor efetua e, sem dúvida, trata-se de típica prestação salarial.

A gratificação pode ter duas origens distintas: pode ser ajustada contratualmente (no parágrafo 1º fala-se em gratificação ajustada) e pagamento por liberalidade.

No primeiro caso, não há qualquer dúvida sobre a natureza salarial, uma vez que expressamente prevista no parágrafo 1º do art. 457. No segundo caso, o empregador pode conceder gratificação esporádica ou habitualmente. A gratificação habitual pode ser: em quantia fixa ou variável; em épocas certas ou incertas; e a todos ou determinados empregados.

A questão é indagar-se que se em face da literal disposição da lei, se, na ausência de ajuste expresso, tais gratificações têm natureza salarial. A doutrina entende que não, por tratar-se de ato de liberalidade. Contudo, há posicionamentos em contrário entendendo pela natureza salarial.

Os prêmios são vinculados a comportamentos e resultados de ordem pessoal do empregado. É um suplemento de salário destinado ao trabalhador que demonstra mais eficiência. Difere da gratificação no ponto em que depende de apreciação subjetiva do empregador, em consideração à diligência especial do empregado.


4. Ajuda de custo e diárias

A ajuda de custo e as diárias devem ser compreendidas como importância de natureza indenizatória paga pelo empregador ao empregado, para ressarcimento de gastos para o exercício da atividade, conforme artigo 457, parágrafo 2º, da CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
-----------------------------------------------------------------------------
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

As ajudas de custo têm semelhança com as diárias, mas com elas não se confundem, pois são pagamentos eventuais (sem continuidade como as diárias).

A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que este dispositivo legal é claro ao estabelecer a natureza indenizatória da ajuda de custo, independentemente se a parcela paga sob esse título for superior a 50% (cinqüenta por cento) do salário. Isso porque o aludido limite refere-se apenas às diárias de viagem.

O critério da lei brasileira é inadequado, pois mais de metade dos salários pode ser gasta em despesas reais de movimentação, nem assim, pode deixar de ser caracterizada a natureza não salarial do pagamento que o empregador fizer ao empregado em razão destes gastos.

É da verificação da destinação do pagamento que deve resultar a sua exata qualificação. São gastos que o empregado faz, portanto, destinam-se a recompor o patrimônio do trabalhador, desfalcado com essas despesas. Portanto, se destinado a ressarcir despesas de movimentação, não será salário, ainda que ultrapassado 50% do salário.

Para evitar riscos, o importante é caracterizar a natureza indenizatória da ajuda de custo por meio da comprovação de que a aludida parcela teria por escopo reembolsar o empregado de despesas necessárias ao desempenho da atividade laboral.

A fixação de uma importância global e mensal para esses gastos, que são habituais poderá ser caracterizada como de natureza salarial, se não houver correspondência com o valor entre os gastos e o valor pago.


5. Salário utilidade

5.1. Conceito

Em conformidade com a Convenção n.º 95 da OIT, o caput do artigo 458 da CLT assim o prevê:

“ART. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se, no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário, ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou o costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º - os valores atribuídos ás prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).”

A primeira conclusão, obtida de um simples exercício hemanêutico, é de que as atividades elencadas no caput do art. 458 não são taxativas, mas exemplificativas. Isso significa que é perfeitamente possível caracterizar salário in natura outros bens não nominados neste dispositivo.


A Lei 10.293, de 26.6.2001, deu nova redação ao § 2º do artigo 458 da CLT, in verbis:

“Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I- vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II- educação, em estabelecimentos de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III- transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV- assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V- seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI- previdência privada;
VII- (vetado)

Pela redação antiga somente as utilidades enumeradas no inciso I estavam expressamente declaradas como não sendo de natureza salarial. O legislador ampliou-as consideravelmente, através dos incisos II a VI.

O legislador pretendeu prestigiar os atos de concessão de alguns benefícios por parte do empregador, dentro da moderna concepção norteadora da relação de emprego, para evitar o desestímulo ocorrido no passado, quando os contratos de trabalho eram demasiadamente onerados pelo cômputo de benefícios como salário-utilidade, tornando raras as iniciativas do empregador que significassem uma melhoria da condição de trabalho dos empregados.


5.2 Características do salário utilidade

Sistematizando os elementos contidos no caput do art. 458 da CLT, extraem-se os cinco (5) requisitos configuradores do salário-utilidade. São eles:

1. Fundamento na relação de emprego;
2. Habitualidade;
3. Comutatividade;
4. Gratuidade;
5. Suprimento de necessidades vitais do empregado;

Fundamento na relação de emprego: as utilidades auferidas pelo empregado deverão ter como fundamento a existência da relação de emprego mantida entre as partes, ou seja, o obreira não as recebe por laços de amizade, parentesco ou benevolência, mas em face do acordado no contrato de trabalho.

Habitualidade: esse elemento é importante para vários institutos do direito do trabalho (horas extras, gratificações, utilidades). Ocorre que não há nenhum dispositivo legal que delimite o que vem a ser habitual ou quando que ela se caracteriza. Tínhamos apenas a Súmula n. 76 do TST que apregoava serem habituais as horas extras prestadas desde o primeiro dia do contrato ou por mais de dois anos. Esta única sinalização jurisprudencial não persiste mais, em face do cancelamento deste verbete pelo Enunciado n. 291 TST. Destarte, o conceito de habitualidade do fornecimento da utilidade, capaz de caracterizar o salário in natura, ficará ao talante do julgador.

Comutatividade: este requisito refere-se ao fato de que a prestação in natura, para ser tida como salário, deve ser dada em contraprestação ao serviço prestado (“pelo trabalho”). Pode-se aplicar a regra do “ pelo” e do “para” para se descobrir quando a utilidade é salário: toda vez que seja meio necessário e indispensável para determinada prestação de trabalho subordinado a resposta será negativa; será afirmativa quando a utilidade é fornecida pelo serviço prestado, será típica contra-prestação.”

Gratuidade: o salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. A utilidade não deixa de ter um aspecto de compensação econômica pelo trabalho prestado, ainda que seja fornecida gratuitamente. Havendo cobrança da utilidade, a mesma deixará de ter natureza salarial. (Se a utilidade não fosse fornecida, o empregado teria de comprá-la ou despender de numerário para adquiri-la, mostrando que se trata realmente de um pagamento ou ganho para o obreiro, uma vantagem econômica).

Suprimento de necessidade vital do empregado: em caso algum será permitido o pagamento de salário com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Portanto, mesmo que tais classes de produtos nocivos venham a preencher os primeiros requisitos – ainda assim não serão considerados salário-utilidade.

Concluindo, podemos afirmar que existem inúmeras prestações in natura concedidas pelo empregador ao empregado em função do contrato de emprego. Dentre elas, algumas serão consideradas salário, outras não. O critério diferenciador reside, num primeiro plano, naquilo que dispõe expressamente a lei e, em segundo plano, na investigação da presença dos requisitos configuradores. Ou seja, não havendo norma expressa proibindo a integração ao salário e ainda sendo o fornecimento da utilidade habitual, comutativo, gratuito, com fundamento contratual e visando suprir necessidade vital do empregado, não há dúvida: a utilidade em análise terá color salarial.

5.3 Formas de salário utilidade

Importante analisarmos as principais utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado no curso da relação de trabalho.

§ ajuda alimentação:

A nova Lei n.º. 10.243/01 foi editada sem o inciso VII originariamente proposto. O veto presidencial se baseou na manifesta incompatibilidade do inciso com o caput - ambos do artigo 458 da CLT. É que a expressão “ alimentação” , constante do cabeçalho, contém o mesmo sentido das expressões “ refeição ou gênero alimentício” , previstas no inciso VII. Logo , não é possível num primeiro momento declarar que a alimentação tem natureza salarial para, logo em seguida, declarar que refeição ou gênero alimentício não possui color remuneratório.

Assim, em face do veto e, sobretudo, pelo que dispõe o art. 458, caput, da CLT, a regra geral é de que a alimentação fornecida ao empregador, de forma habitual, comutativa e em razão do contrato, constitui salário in natura. O mesmo se aplica para os chamados ticket ou vale-refeição, conforme dicção da cláusula 241 do TST:

Salário utilidade – Alimentação. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Ocorre que, apesar da regra legal apontar para a natureza salarial, a utilidade alimentação encerra algumas exceções. A primeira delas é o PAT – Programa de Alimentação ao Trabalhador, previsto na Lei 6.321/76, cujo art. 3º apregoa:

“Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do trabalho.”

§ vale transporte

Segundo o art. 2º, a, da Lei n.º. 7.418/85, o vale transporte não caracteriza salário in natura, por expressa vontade da lei.

Ainda que esta utilidade legal importe benefício ao empregado – de forma habitual, comutativa, suprindo necessidade vital e em função de contrato – não há que se falar em salário in natura, vez que a regra geral do art. 458 da CLT sucumbe à norma proibitiva estatuída na Lei n.º 7418/85.

Registre-se que o art. 33 do decreto n.º 95.247/87 assegura tais benefícios ao empregador que optar em proporcionar tal mister ao trabalhador, por meios próprios ou através de terceirização de veículos adequados ao transporte coletivo do trajeto residência-trabalho e vice –versa.

Com o advento da Lei n.º 10.243/01 não há mais qualquer dúvida acerca da taxionomia jurídica da prestação in natura do transporte em face da redação introduzida no inciso III, do § 2º, do art. 458, da CLT.

“III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;”

§ habitação e ajuda aluguel

Conforme preceitua o cabeçalho do art. 458 da CLT, a habitação fornecida com habitualidade pelo empregador constitui necessidade vital do empregado e, se concedida em troca de trabalho, configura salário in natura. Assim é, por exemplo, o gerente bancário que recebe moradia ou ajuda aluguel como forma de incremento salarial.

Ao contrário, sendo a moradia uma conditio sine qua non da viabilização da atividade empresarial, a utilidade será para o trabalho, não caracterizando complemento salarial.

Não constitui salário-utilidade a moradia fornecida ao porteiro-chefe de edifício de condomínio , por não se tratar de contraprestação aos serviços efetuados, mas fator de realização das tarefas, sendo concedida para melhor execução dos serviços.

Situação freqüente é o contrato de comodato, paralelo e acessório ao contrato de emprego, em relação à moradia fornecida pelo empregador ao empregado. Nos termos do artigo 1248 do Código Civil, comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, o qual se perfaz com a tradição da coisa. Trata-se de contrato gratuito, real, unilateral e, em princípio não solene. Estamos convictos de que o contrato de comodato para a prestação in natura de habitação é prescritível e ineficaz, vez que, independente de sua celebração, o que vai definir a taxinomia jurídica da utilidade será a comutatividade do fornecimento. Com efeito, se a moradia for dada para o trabalho , não terá natureza salarial, tornando despiciendo a formalização do comodato. Caso a habitação seja concedida gratuitamente como benefício pelo trabalho prestado, será salário-utilidade, ainda que celebrado o contrato de comodato, o qual, nessas circunstâncias, será declarado nulo (art.9º da CLT) e ineficaz.

O mesmo raciocínio se dá para a habitação concedida como objeto de um contrato de locação, acessório ao contrato de emprego : se a moradia é dada pelo trabalho prestado, de forma gratuita ou com pagamento de valores ínfimos a título de “aluguel” , será considerada parcela salarial, sendo a “locação” uma fraude á lei, nos termos do art. 9º da CLT. Ao contrário, tratando-se de moradia fornecida para viabilizar o trabalho, o empregado terá apenas a posse imediata, a qual será cessada com a extinção do contrato de trabalho.

Finalmente, se as partes, empregado e empregador, firmarem autêntico contrato de locação, autônomo e independente da relação de emprego, não haverá qualquer irradiação de efeitos sobre o conjunto remuneratório do empregado, nem tampouco sobre o contrato de trabalho de trabalho.

*No caso de moradia dada como salário in natura, e portanto divorciada da figura da locação, o empregado terá que desocupar o imóvel assim que expire o prazo do aviso prévio próprio do contrato de trabalho, sob pena de caracterizar esbulho, cabendo, então, ação de reintegração de posse por parte do empregador.

§ uso de automóvel concedido pela empresa

O uso de veículo concedido gratuitamente pelo empregador pode caracterizar salário in natura, caso estejam presentes os requisitos legais estatuídos no art. 458 da CLT. Situação típica entre altos empregados e vendedores viajantes.

Por um bom tempo a jurisprudência firmou posição de que o uso restrito às atividades laboriais, deixando o carro no pátio do estabelecimento da empresa em férias, feriados e fins de semana não caracteriza salário utilidade ao passo que sua utilização de forma livre , inclusive para uso pessoal e fora do horário de expediente, configura salário-utilidade.

Recentemente o TST alterou sua postura para acrescer que o simples uso do carro para fins particulares não constitui salário-utilidade, caso o veículo seja fornecido para o trabalho da empresa.

OJSDI-I 246 “ A utilização pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade.”


Desse verbete, infere-se que somente se o automóvel configurar exclusivamente uma benesse ao empregado, ou seja, sem que represente condição indispensável para o trabalho é que irá se constituir parcela salarial.

Sendo o veículo imprescindível para o trabalho, o seu fornecimento não será parcela salarial, mas obrigação do empregador que detém, exclusivamente, os riscos de sua atividade. Tal ilação é importante, pois se o empregador encontrar-se inadimplente acerca de tal obrigação, terá que indenizar o empregado dos prejuízos daí resultantes.


§ vestuário e EPI’s

Quanto ao vestuário fornecido ao empregado há que balizar duas situações: a) roupas de uso pessoal; b) uniforme e outros EPI´s - equipamentos de proteção individual. A primeira classe de utilidade constitui-se salário, nos termos do caput do art. 458 da CLT, mormente porque auferido pelo empregado como bônus em troca do serviço prestado, estando presente os requisitos legais de configuração. Já no que diz respeito ao vestuário necessário para o trabalho, tais como o uniforme e EPI, não há que se falar em salário-utilidade, vez que este não implica benesse ao empregado, mas ônus do empregador, conforme dispõe expressamente os artigos 458, § 2º I, e 166 da CLT.

Destarte, sendo uma obrigação do empregador manter todas as condições necessárias para o trabalho, é dele o custo com todas as despesas de trabalho, sendo ilícita a tentativa de transferir ao empregado o risco da atividade econômica, próprio e exclusivo do empregador, consoante estatui o caput do art. 2º da CLT.


5.4 Tendências atuais do salário utilidade

O que temos visto na casuística trabalhista, a partir do final do século XX, foi um autêntico abuso do direito de proteção ao salário por parte de muitos trabalhadores que ingressaram com reclamações trabalhistas.

Aquelas normas legais que visavam limitar o pagamento de salário em espécie, ou os descontos no valor do salário direto em razão de utilidades fornecidas, foram de tal forma distorcidas pela interpretação jurisprudencial que se chegou ao ponto de criar verdadeiras hipóteses teratológicas de salário in natura. Houve tempo em que a jurisprudência vacilou até mesmo em relação ao fornecimento de cigarros pelas industrias do fumo aos seus trabalhadores, posicionamento que felizmente recuou com a edição da orientação normativa n.º 24 da SDI do TST.

Compulsar repertórios de jurisprudência mais antigos para verificar a evolução dos julgados traz repulsiva sensação de que o instituto do salário in natura foi por demais ampliado e deformado.

Partindo do princípio básico de que “ configura-se o salário-utilidade em toda prestação patrimonial que tenha ínsita a qualidade do que traz serventia e pode ser avaliável economicamente” ( Ac. TST 3ª Turma 3.728/78, Rel. Min. Washington da trindade, publicado em audiência de 1/8/79), o que se assistiu na jurisprudência trabalhista foi uma verdadeira lambança. Chegou-se a discutir a natureza do leite fornecido a trabalhadores como meio de prevenção contra agentes nocivos á saúde existentes no ambiente de trabalho(*1), assim como o hábito brasileiro de cafezinhos durante o horário de trabalho(*2).

Felizmente o bom senso parece estar voltando a inspirar os que lidam com o direito do trabalho. Foi da jurisprudência que partiram as primeiras investidas contra esse abuso do conceito de salário indireto, atingindo seu ponto culminante com a Orientação Jurisprudencial n.º 246 da SDI do TST: “ A utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário utilidade”.

A classificação de quaisquer benefícios como salários indiretos ou tempo de serviço, mesmo aqueles com nítido cunho social como os planos de saúde e odontológicos, transporte residência/trabalho , fez com que o princípio constitucional da melhoria das condições do trabalhador previsto no caput do artigo 7º da carta magna fosse francamente desistimulado. Nada além do estatuto legal mínimo seria em princípio aconselhável, ante o risco de onerar a folha de pagamento.

Aquele protecionismo exacerbado que inspirou a interpretação dos velhos institutos de Direito do Trabalho parece realmente estar dando lugar a uma nova realidade, arejada pelo princípio, também constitucional, da flexibilização.


Assim é que a Lei n.º 10.243, de 19/6/2001 alterou substancialmente o conceito de salário ao introduzir o segundo parágrafo ao artigo 458 da Consolidação das Leis do trabalho excluindo expressamente diversos benefícios.



6. Participação nos lucros ou resultados


6.1. Da não obrigatoriedade do programa

Nos termos da Lei nº 10.101/00, a participação nos lucros não é obrigatória, mas facultativa, como aliás vinha sendo previsto por meio de Medida Provisória, desde julho de 1997.



6.2. Da forma de implantação do PLR

De acordo com a Lei 10.101/00, cabe aos empregados e empregadores escolher, de comum acordo, qual procedimento utilizarão para a implementação do programa de PLR, devendo optar entre:

a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

b) convenção ou acordo coletivo.


Portanto, a implantação do PLR depende da participação do sindicato, seja diretamente, por meio da negociação coletiva (acordo ou convenção), seja indiretamente, mediante o convite ao sindicato para que este indique um representante para compor a comissão de negociação.

Na primeira hipótese, comissão escolhida pelas partes, o sindicato participa como assistente e não tem voz ativa, isto é, atua como mero observador, tendo poder de decisão apenas a comissão.

Na segunda hipótese, por acordo coletivo, a negociação se fará unicamente com o sindicato de classe, representando os interesses dos trabalhadores da empresa e decidirá mediante aprovação destes reunidos em assembléia.

Quanto à questão do número de participantes da Comissão, entendemos que não há disposição legal tratando da forma de constituição da comissão de negociação de Plano de Participação. A lei refere-se à comissão escolhida pelas partes, deixando absolutamente a critério do empregador a forma de escolha a ser adotada. Quanto à paridade da representação na Comissão, também é assunto que deve ser deixado a critério das partes, sendo importante desvincular da análise do Plano a idéia de conflito de interesses.


É importante salientar que caso venha a consulente a adotar a forma de negociação da PLR mediante constituição de Comissão, após a eleição e constituição do grupo, recomenda-se que sejam informados os sindicatos de classe que compõem o conjunto de empregados da empresa ou, se esta preferir, poderá informar apenas o sindicato da categoria profissional preponderante. A informação fará referência apenas a que a Comissão está constituída e que aguarda, no prazo de dias da conveniência da empresa, a indicação de um membro como seu representante.

Observe que a empresa deverá ter protocolo de que noticiou ao sindicato da formação da Comissão, com prazo para indicação do representante sindical. A recusa do sindicato em indicar um representante, após o prazo concedido, não servirá de impedimento para que as negociações tenham início e conclusão.

Salientamos que a negociação por meio de comissão parece ser a mais indicada e aconselhada em razão do envolvimento do grupo no processo de gestão da empresa, dando maior conteúdo de representatividade e legitimidade ao acordo. A segunda hipótese, acordo coletivo, por se tratar de norma de natureza abstrata, própria dessa modalidade de negociação, coloca os trabalhadores como protegidos do sindicato, distanciando-os do processo de participação no desempenho da empresa.


6.3. Da abrangência do PLR

Tratando-se de participação nos lucros da empresa, a distribuição deverá beneficiar a todos os empregados, indistintamente e de forma igualitária.

Já no caso de participação nos resultados, nada impede a criação de planos setoriais e específicos por unidade ou setores da empresa, desde que os critérios sejam claros e objetivos.


6.4. Da peridiocidade de pagamento

Quanto à periodicidade de pagamento do PLR, a Lei 10.101/2001 é explícita no sentido de que 'é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de PLR da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil'.



7. Participação acionária

7.1 Introdução

Na história recente das transferência de investimentos tem sido muito comum que empresas multinacionais de grande porte ao se instalarem no Brasil decidam implementar um programa de participação dos seus altos executivos no lucro das empresas.

No início, estes programas foram implementados no Brasil com o intuito de manter os benefícios que os empregados que foram transferidos para o Brasil, possuíam quando eram empregados da matriz da empresa no exterior.

Com o desenvolvimento da empresa nacional, esta passou a ter a intenção de conceder estes benefícios não somente aos empregados estrangeiros, como também aos seus novos gerentes contratados no Brasil. Mais tarde, passou a ser estendido também aos demais empregados da empresa.

O plano de stock options, prática originária dos EUA, permite alcançar dois grandes objetivos importantes para o sucesso de qualquer empresa: reter os profissionais mais talentosos e criar uma identidade de interesses entre os acionistas e empregados.

Já imaginou uma empresa com 1.5000 empregados milionários? Isto não é ficção, é uma realidade conhecida na multinacional Microsoft com a implementação do plano de stock options para seus empregados.

A Microsoft não é caso único, existem outras empresas como a Intel ou a Pepsico, que já têm implementado este plano de forma a abranger todos os trabalhadores. Cite-se o caso do Sr. Larry Ellison, diretor da Oracle, que renunciou o seu salário e seus bônus até 2003, em troca de R$20 milhões de stock options da Oracle.

Segundo especialistas de recursos humanos, esta atitude é representativa da importância crescente das stock options como o mais inovador sistema de remuneração das multinacionais. Acrescentam ainda que devido à existência de um intervalo de tempo entre a atribuição das opções e a compra de ações, o plano é considerado remuneração diferida, na medida em que quem recebe as stock options não pode dispor imediatamente do valor potencial dessa remuneração.


7.2 Conceito

Segundo o dicionário Barron’s Dictionary of Legal Terms o termo Stock Option significa:

Outorga a um indivíduo do direito de comprar, em uma data futura, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas.

A opção pode ser comprada ou vendida (“call option ou put option”), ou pode ser outorgada por um indivíduo pela empresa (“employee stock option”).

Depreende-se do verbete que a stock option pode decorrer de um contrato de natureza mercantil (“call option or put option”), quando um indivíduo adquire, mediante pagamento, o direito de opção; ou decorrer de um contrato de trabalho (“employee stock option”), quando a opção de compra é outorgada ao empregado pelo empregador.


7.3 Sistema de plano de opção de compra de ações outorgado a empregados (“employee stock options”)

O sistema de stock options consiste no direito de comprar lotes de ações por um preço fixo dentro de um prazo determinado.

As principais características deste sistema são:

a) preço de exercício (“exercise price”): preço pelo qual o empregado tem o direito de exercer sua opção.

O preço de exercício consiste, normalmente, no preço de mercado da ação na data da concessão da opção. Algumas empresas estabelecem um desconto ou um prêmio sobre o valor do mercado.

b) prazo de carência (“vesting”): regras ou condições para o exercício das opções.

Em geral, é definido um número mínimo de tempo de serviço na empresa de 3 (três) a 5 (cinco) anos.

c) termo de opção (“expiration date”): prazo máximo para o exercício da opção de compra da ação.

A prática de mercado é de um prazo máximo que varia de 5 (cinco) a 10 (dez) anos da data da concessão da opção de compra.

Os planos de 'Stock Option' representam, portanto, a concessão futura do direito de opção de compra de ações a destinatários específicos (administradores, empregados ou prestadores autônomos de serviços da companhia ou de suas subsidiárias), que possuem a prerrogativa de exercer um direito de aquisição de ações, mediante o pagamento de um preço prefixado.

Assim, o empregado, após um prazo de carência determinado pelo contrato, pode, se quiser, exercer o direito de compra daquelas ações e pode delas dispor, comprando-as e negociando-as posteriormente. Como conseqüência direta das variações do mercado, no momento da negociação, as ações poderão ter um valor maior, igual ou até mesmo menor que o valor de emissão e o empregado, titular do direito de opção de compra, consequentemente, pode auferir ou não algum beneficio com a negociação delas.

Vale mencionar, ainda, que, no ato da assinatura do “Stock Option Plan”, o empregado não possui automaticamente o direito de comprar ações da sua empregadora ou da controladora da sua empregadora. O que o empregado possui, na verdade, é uma mera expectativa de direito, que só vai se materializar em direito subjetivo após o final do prazo de carência fixado pelo plano. Sendo assim, é importante esclarecer que, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, antes do final do referido período de carência, o empregado não tem o direito de exercer a opção de compra de ações.


7.4 Aspectos societários

A participação acionária de empregados, embora prevista na legislação brasileira desde o advento da Lei nº 6.404/76 (“Lei das Sociedades Anônimas”), somente começou a ser implantada pelas empresas na década de 90.

Diante das diversas formas de participação acionária de empregados, as empresas, em sua maioria subsidiárias de grandes multinacionais, têm preferido implantar os “Stock Option Plans”, objetivando atrair e, principalmente, reter profissionais de talento.

O art. 168, parágrafo 3º da Lei 6.404/76 que regula a opção de compra de ações dispõe:

“Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independente de reforma estatutária.

...............................................................................................
Parágrafo 3º: O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite do capital autorizado, e de acordo com o plano aprovado pela assembléia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle”.


A Lei nº 6.404/76 prevê alguns requisitos para implementação de tais planos:

(i) a existência de capital autorizado;
(ii) a previsão expressa, nos estatutos da empresa, da possibilidade de concessão da opção de compra de ações a empregados; e
(iii) que o plano de oferta de opção de compra de ações seja devidamente aprovado pela assembléia geral da sociedade.

Portanto, a opção de compra de ações confere ao seu titular o direito de, num determinado prazo, subscrever ações da empresa para o qual trabalha ou da sua controladora no exterior, a um preço determinado ou determinável, segundo critérios estabelecidos por ocasião da outorga, através de um plano previamente aprovado pela assembléia geral da empresa.


7.5 Aspectos cambiais

O Ofício Circular da Cvm nº 01/2002 expedido em 14 de janeiro de 2002 teve como objetivo ressaltar pontos considerados importantes para a elaboração e publicação das demonstrações financeiras com exercício social findo a partir de 31.12.2001.

Com a Deliberação CVM nº 371/2000, de 13.12.2000, tornou-se obrigatória a divulgação de determinadas informações, em nota explicativa, acerca de planos de remuneração em ações, concedidos por companhias abertas descritos abaixo:

· a natureza e as condições dos planos de opção de compra de ações;
· a política contábil adotada; e
· a quantidade e o valor pelos quais as ações foram emitidas.


Dada a importância da matéria, já no Ofício Circular CVM/SNC/SEP/nº 02/2000 foi alertado que deveriam ser apresentados, quando relevantes, os seguintes detalhamentos:


(i) data do início e vencimento do prazo para exercício;
(ii) preço de exercício;
(iii) identificação dos outorgados;
(iv) opções em circulação no início e no final do exercício;
(v) opções canceladas e expiradas durante o exercício; e
(vi) efeitos no resultado e no patrimônio decorrentes do exercício das opções.


7.6 Aspectos trabalhistas

A questão da natureza jurídica das “stock options” refere-se ao fato de que caso a opção de compra de ações seja considerada como um benefício concedido aos empregados, dotado de natureza jurídica salarial, far-se-ía necessária a sua inclusão na base de cálculo de todos os direitos trabalhistas, o que resultaria em relevantes despesas que não são desejadas pelas empresas.

Por outro lado, na hipótese de se constatar que o “Stock Option Plan” é um contrato de natureza meramente mercantil, totalmente desvinculado do contrato de trabalho, os ganhos eventualmente auferidos por empregados, quando da venda das ações adquiridas através do plano, não deverão ser considerados como parte da sua remuneração.


Nesta análise devemos considerar os seguintes aspectos do sistema de stock options:

· Expectativa de direito: vencido o prazo, o empregado pode ou não exercer a opção de comprar as ações do seu empregador. A opção de compra de ações não é um benefício que automaticamente se incorpora ao patrimônio do empregado, quando da assinatura do contrato de “Stock Option Plan” e sim uma mera expectativa de direito, que poder ser exercido ou não pelo empregado, somente após o término do período de carência.

· Risco mercantil: se na ocasião do exercício do direito à compra de ações (término do prazo de carência), o valor das ações estiver menor do que o valor da opção combinado previamente (preço de emissão), o empregador não subsidiará a diferença, ficando o empregado, pelo menos nesse primeiro momento, impossibilitado de auferir lucro com o exercício da compra e venda das ações.

· Onerosidade: caso o empregado decida por exercer o seu direito de compra de ações, pagará ao seu empregador pelas suas ações ou pelas ações da sua matriz. Nesse sentido, vale argumentar que a oferta de compra de ações é concedida ao empregado através de um contrato oneroso, que afasta a sua condição de benefício, já que a característica “gratuidade” não está presente.

· Eventualidade: os ganhos que podem ser auferidos com o “Stock Option Plan” são eminentemente eventuais, já que a flutuação do mercado de capitais não pode permitir que, sempre ao término de um período de carência, as ações, que o empregado poderá adquirir e vender, estarão correspondendo a algum lucro.


Verifica-se, ainda, que as verbas eventualmente recebidas por empregados, através de “Stock Option Plans”, não se enquadram em nenhuma das parcelas de natureza remuneratória estabelecidas nos arts. 457 e 458 da CLT.

O contrato de oferta de compra de ações, portanto, é um contrato baseado na lei societária (Art. 168, § 3, da Lei nº 6.406/78), que não se confunde com o contrato de trabalho, uma vez que representa uma relação meramente mercantil, embora ensejada no curso da relação de emprego.

Em outras palavras, o contrato de oferta de compra de ações não representa um benefício concedido ao empregado, pelo trabalho prestado ao empregador. É um contrato de natureza mercantil, através do qual o empregado pagará pelo exercício do direito de compra das ações e poderá, sem nenhuma garantia do empregador, auferir lucro com a venda dessas ações para o seu próprio empregador ou para terceiros.

Entende-se, portanto, que, pelo menos em tese, a natureza jurídica das verbas auferidas por empregados, através dos “Stock Option Plans” possui natureza jurídica mercantil.


7.7 Caso concreto

A reclamante Flávia Maria Verginelli foi empregada da reclamada Microsoft Informática Ltda. e ajuizou ação trabalhista contra a empresa, pleiteando a declaração da natureza remuneratória do Plano de Opções de Compra de Ações.

A ementa da decisão está descrita a seguir:

72. Salário (em geral) Configuração - A promessa de venda, pelo empregador, de ações da companhia a preço prefixado, para que o empregado opte por sua compra a qualquer tempo, auferindo lucro sem enfrentar qualquer risco implica em retribuição de natureza salarial, impondo-se a integração do resultado obtido pelo empregado na operação em todos os títulos contratuais pertinentes (34 Vara do Trabalho/ SP, Processo n. 2.339/99, Juiz Marcos Neves Fava, 18.12.00).


O juiz entendeu que pelo fato de a própria reclamada chamar plano de parte de sua 'filosofia de pagamento' e identificar as ações como um 'componente chave da maneira como pagamos' na ré, há confissão da mesma de que o plano de concessão de opções de compras de ações constitui-se mecanismo de remuneração ou seja, de forma indireta de pagamento salarial.

O juiz menciona que o parecer do professor paulista Dr. Mesquita Barros trazido pela empresa, conclui que se trata de um ato jurídico comerciai comum, de natureza mercantil e em que ambas as partes enfrentam o risco natural do mercado de ações. Contudo, afirma que a prática do instituto demonstra que não há qualquer risco a ser suportado pelo empregado, uma vez que o mesmo não utilizava numerário para compra de ações pelo sistema SOP com o nome de cash less exercise ou operação casada.


Segundo esse modelo, o empregado não adquire, de fato, ação alguma, consistindo o exercício da opção numa simples operação de compra e venda simultânea desenvolvida pelo empregador, creditando-se para o empregado a diferença entre o valor da compra da ação, conforme o preço que lhe fora prefixado e o valor da venda da ação, conforme o preço praticado pelo mercado no momento da negociação.


Conclui o magistrado que se nenhum risco sofre o empregado na elaboração do lucro, se o beneficio decorre do contrato de emprego, se, de acordo com a própria reclamada, tem caráter de retribuição pelos serviços prestados, impossível atribuir-se aos ganhos pela revenda imediata das ações, senão a de remuneração.



7.8 Conclusão

Diante de todo o exposto acima, não podemos sustentar que todo e qualquer plano de opção de compra de ações oferecido a empregados resulta em negócios jurídicos meramente mercantis.


Contudo, entendemos que a fim de o plano de stock options não seja considerado como de natureza salarial diante do ordenamento legal trabalhista brasileiro, alguns cuidados devem ser tomados:


a) o contrato de “Stock Option Plan” seja elaborado de acordo com os requisitos previstos na Lei nº 6.404/76 (“Lei das Sociedades Anônimas”);

b) o contrato de “Stock Option Plan” deve, necessariamente, ser oneroso, ou seja, o empregado deve contribuir no pagamento da ação;

c) o plano deve apontar aos empregados os riscos que envolvem o investimento em ações para que o empregado, quando do exercício do direito de compra das ações, esteja ciente de que está assumindo o risco da flutuação do valor das ações no mercado de capitais;

d) não seja subsidiada, pelo empregador, a compra de ações pelo empregado, na hipótese de o valor das ações no momento do exercício ser menor do que o valor da emissão das ações, fixado quando da assinatura do “Stock Option Plan”.

e) a compra de ações pelo empregado deve ser intermediada pelo profissional competente, qual seja, o corretor de valores mobiliários, respeitando-se as normas que regulam a compra e venda de valores mobiliários.



8. Créditos em cartões

A Lei 5.768/71 dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda. A realização de sorteios e concursos, por meio da referida Lei, depende de autorização expressa do Ministério da Fazenda e de cumprimento de diversas exigências. Há disposição expressa no sentido de que é proibida a distribuição ou conversão dos prêmios em dinheiro. O art. 2º da Lei dispõe que nenhuma outra pessoa jurídica, além da empresa autorizada, poderá participar do resultado financeiro da promoção publicitária.


O objeto do contrato de prestação de serviços das empresas que oferecem serviços de créditos em cartões é geralmente a prestação de serviços de planejamento, desenvolvimento e gerenciamento de programas de motivação e incentivo para aumento de produtividade e de programas de fidelidade, utilizando-se de sistemas de premiação. O produto oferecido se destina à premiação de campanhas de vendas realizadas para o canal de vendas/distribuição.


Este modelo de pagamento de prêmios através de cartões sem natureza salarial para os atuais empregados poderá sofrer questionamentos futuros pelos motivos abaixo descritos:

· o pagamento não está condicionado a nenhum evento excepcional de premiação;

· o pagamento será mensal, descaracterizando o caráter não-eventual do pagamento e;

· o pagamento geralmente é vinculado ao um critério específico atrelado ao desempenho do empregado.


A identificação dos valores recebidos pelos empregados como salário tem efeitos trabalhistas e fiscais que merecem um tratamento adequado a fim de que sejam definidas as contingências trabalhistas e respectivos encargos.



COMO CITAR ESTE ARTIGO:

CALVO, Adriana Carrera. Aspectos trabalhistas dos Programas de Remuneração. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx

(substituir x por dados da data de acesso ao site)



Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 10.10.2003



Baixe o artigo: texto646.doc

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