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Reflexões sobre a cláusula de “melhores esforços” nos contratos

Autor: Sílvio de Salvo Venosa
Publicado em: 1/9/2005

Reflexões sobre a cláusula de “melhores esforços” nos contratos.

SÍLVIO DE SALVO VENOSA
Advogado, Juiz aposentado e autor de diversas obras jurídicas

1. Sobre essa cláusula.

Com muita freqüência, por tradução, influência ou injunção do direito an-glo-saxão, encontramos em contratos aqui redigidos ou cujos efeitos jurídicos ocorrerão em nosso país cláusulas pelas quais “as partes envidarão os melho-res esforços” ou “as partes utilizarão os esforços comercias razoáveis” para dar, fazer ou não fazer alguma coisa.

No direito de origem consuetudinária, na ausência de códigos e de uma teoria geral dos contratos escrita, as partes preocupam-se em colocar todos os detalhes no pacto escrito. Daí por que os contratos redigidos no Estados Uni-dos, por exemplo, são, aos olhos do jurista de formação romano-germânica, excessivamente prolixos e com detalhes aparentemente desnecessários ou inúteis. Como comentamos amiúde, o direito anglo-saxão e o direito romano-germânico, direito da Europa continental, possuem institutos, ainda que com a mesma finalidade, os quais não se adaptam quando colocados para funcionar em conjunto ou quando importados para aplicação no nosso direito interno. Na Europa, como conseqüência da união jurídica e econômica dos vários países, há numerosos estudos de comparação e harmonização entre o direito britânico e o direito continental.

No direito de língua inglesa, a interpretação do contrato é objetiva, o cri-tério ainda é o do reasonable man, do homem médio. O sentido do contrato não é aquele em princípio indeterminável que as partes lhe deram, mas aquele realmente dado, de acordo com fair and reasonable men, tendo em vista o pon-to litigioso (Solus, Henry e Ghestin, Jacques, LÊ CONTRAT AUJOURD’HUI: COMPARAISONS FRANCO-ANGLAISES, LGDJ, 1987, p. 18). Por essa razão, com muita freqüência a jurisprudência inglesa e norte-americana recorre aos denominados implied terms (cláusulas implícitas), que muito se aproximam de regras criadas pelo juiz para o caso concreto. A compreensão dessa filosofia implica, evidentemente, estudo monográfico, que refoge ao intuito de simples notícia que pretendemos dar como enuncia o título deste trabalho.

Para nós, vale o brocardo segundo o qual o contrato faz lei entre as par-tes e assim deve ser entendido. Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O contrato é o veículo ideal para conter obrigações recíprocas. Ha-vendo litígio decorrente do contrato, a interpretação em nosso direito realça dois elementos que integram qualquer manifestação de vontade. Há um ele-mento externo, palpável, material, perceptível pelos sentidos: trata-se da decla-ração contratual propriamente dita. Na relação contratual, esse aspecto materi-aliza-se pela palavra escrita ou falada e, mais raramente, por gestos ou condu-tas dos contratantes. De outro lado se coloca o elemento interno, isto é, o que foi realmente pensado, raciocinado e pretendido pelos contratantes, qual seja, o substrato de sua declaração, sua vontade real.

No cotejo do elemento interno com o elemento externo da declaração, o ideal é que haja coincidência, ou seja: o que foi desejado pelas partes é efeti-vamente o que foi manifestado. Sabemos bem que não é isso que com fre-qüência ocorre. Surge, portanto, a necessidade de interpretação da cláusula contratual e do contrato. Caberá ao juiz, intérprete último da declaração contra-tual, estabelecer o verdadeiro sentido da vontade contratual. Sobre a interpre-tação dos contratos dedicamos o capítulo 20 de nosso vol. II da obra Direito Civil (ed. Atlas, São Paulo, 2001.). Qualquer que seja a posição doutrinária que se adote, o intérprete do direito continental e brasileiro sempre ficará preso a dois parâmetros, dos quais não poderá fugir: de um lado estará a vontade de-clarada, geralmente externada por palavras, de outro lado, se colocará a ne-cessidade de investigar a verdadeira intenção dos sujeitos envolvidos. Em momento algum o juiz pode descurar-se de que a palavra expressa é a garan-tia maior e primeira das partes. Não é dado, pois, ao intérprete brasileiro alçar vôos interpretativos que o levem para longe do fulcro da relação em exame. Não pode, portanto, entender o magistrado que há cláusulas implícitas no con-trato, criando normas, como faz o juiz anglo-saxão, fora da intenção pretendida e declarada pelas partes, sob pena de converter-se em uma terceira vontade contratual ou em legislador; o que não é admitido por nosso ordenamento. O negócio jurídico deve valer e ter eficácia conforme foi desejado e não tendo como parâmetro o homem médio, noção aplicada em nosso direito em outras situações, mas não especificamente no exame do cumprimento do contrato. No nosso intuito de interpretação, deve-se buscar o sentido da vontade comum dos contratantes. Nesse contexto, sopesa-se o exame objetivo com o exame subjetivo do contrato. Nesse sentido, o Código Civil traçou um princípio geral no art. 85, dando proeminência, mas não exclusividade, ao aspecto subjetivo da interpretação: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua inten-ção que ao sentido literal da linguagem”.

Nesse diapasão, a cláusula de “melhores esforços”, inserida em um con-trato brasileiro, nada acresce ou modifica no nosso sistema. Trata-se de dispo-sitivo aparentemente inócuo no contrato e que unicamente ganhará alguma eficácia no exame sistemático do pacto contratual.

2. A cláusula de “melhores esforços” e a boa-fé objetiva.

Note que há patente diferença entre estas duas disposições:

1) Tício se compromete a desenvolver os melhores esforços para obter uma mercadoria;
2) Tício obterá uma mercadoria ou Tício deverá obter uma mercadoria.

Na primeira hipótese, o agente não se compromete pelo resultado, pois obter a coisa e posteriormente entregá-la traduz uma obrigação de resultado. Na segunda hipótese, em esforço interpretativo, poderia ser divisada uma obri-gação de meio. Ora, as obrigações de meio decorrem da natureza da própria obrigação e não podem ser alteradas por vontade das partes. Assim, por e-xemplo, a atividade do médico no tratamento que busca a cura do paciente: tão inócuo seria o contrato pelo qual o médico se obriga a curar o paciente, pois médico algum pode garantir o resultado pela própria natureza da obrigação; como inócua seria a disposição que fixasse ao médico desenvolver seus me-lhores esforços para curar o paciente. Os melhores esforços de cura são ínsi-tos à arte da Medicina e independem de qualquer disposição escrita. A culpa do médico por erro em sua conduta se apura no exame dos meios razoáveis utilizados. Esse enfoque, contudo, não pode, em tese, ser transplantado para as obrigações de resultado, a grande maioria no universo jurídico: é inconcebí-vel, por exemplo, que em um contrato de transporte, o transportador faça inse-rir cláusula no sentido de que desempenhará os melhores esforços para levar a coisa ou a pessoa a seu destino.

Desse modo, se as partes não são expressas e diretas em definir o re-sultado que buscam e estabelecem, para uma obrigação claramente de resul-tado, a vazia expressão “melhores esforços”, “boa-fé”, “esforços razoáveis” etc. , tal disposição refoge ao âmbito obrigacional, isto é, não constitui uma obriga-ção jurídica. Pode-se até mesmo afirmar que se trata de disposição não-contratual inserida no contrato, de conteúdo ético ou moral, equivalente a uma carta de intenções ou a um acordo de cavalheiros.

Mencionar essas expressões ou referir expressamente à conduta de boa-fé dos contratantes, ademais, é superfetação absolutamente inútil. A boa-fé objetiva integra a noção do contrato, pois todo e qualquer contrato a pressu-põe. Não se admite que alguém ingresse e se mantenha em um pacto negocial com má-fé. Esta constituirá sempre uma situação patológica coibida pelo orde-namento. Referir-se, portanto, à boa-fé nas cláusulas contratuais, como norma de conduta, é disposição que nada acresce ou subtrai no âmbito contratual. Assim é no sistema atual do Código Civil, que não possui dispositivo expresso sobre a boa-fé, o que não impede a doutrina e a jurisprudência de admitir o princípio; assim será no Projeto do Código Civil, que traz princípio expresso, no art. 421:

“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do con-trato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Esse princípio é filosófico e programático no Direito e independe de texto expresso para ser admitido. Colocá-lo ou não como cláusula contratual é abso-lutamente irrelevante. Toda distorção ou desvio do princípio da boa-fé no de-sempenho contratual constituirá ato abusivo, e como tal, coibido como ilícito.

3. Natureza dessa cláusula.

Por outro lado, modifique-se o enfoque para analisarmos a natureza jurí-dica dessa cláusula de “melhores esforços”. Como já acenamos acima, tudo é no sentido de que não havendo comando ou ordem direta na cláusula para o contratante dar, fazer ou não fazer algo, mas simplesmente para que se con-duza sob seus melhores esforços, a disposição não é contratual, não é coercí-vel, equivalendo a simples exortação, a uma carta de intenções ou mero acor-do de cavalheiros. A fórmula dessa disposição não é coercitiva e, destarte, não permite a execução específica porque não se trata de obrigação.

Em nossa obra Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contra-tos (Direito Civil, v. II, Ed. Atlas, São Paulo, p. 347), afirmamos:

“Como forma de repulsa ao contratualismo, surge no Direito anglo-saxão, e hoje se espraia entre nós a praxe comercial de não se contratar. Ori-ginalmente, surge no seio de um grupo de empresas a vontade de não contra-tar. Preferem elas disciplinar suas relações com base na palavra dada, com uma simples carta de intenções, ou o chamado acordo de cavalheiros (gen-tlemen’s agreement). Até quando os negócios implicam riscos ponderáveis, preferem as partes fugir ao contrato. Esse acordo não tem força sancionatória direta. Geralmente, as partes envolvidas, além da palavra empenhada, contam com outros meios de coerção para o cumprimento do pacto, de forma indireta”.

Parece-nos, sem dúvida, que o fenômeno sob exame possui essa natu-reza. Trata-se do que a doutrina denomina de “fuga ao contrato”. Diversas ra-zões de ordem social e política levam as partes a assim pactuar. Entre essas razões, destaca-se o fato de que, em certas situações, onde os interesses de-saconselham qualquer ingerência do Judiciário, as trocas econômicas se tor-nam mais livres e desinibidas se não existe liame jurídico. Os instrumentos e-conômicos colocados à disposição das partes são suficientes para desprezar a complexidade do contrato. O contrato pode ser fator de lentidão para a conse-cução dos fins almejados, aumentando custos.

No entanto, essa fuga ao contrato e às fórmulas contratuais usuais, cria-das pelo espírito prático dos empresários, ficam restritas a algumas poucas relações sociais, dificilmente atingindo o homem comum.

Não se esqueça, porém, que nem mesmo avença dessa natureza é es-tranha ao Direito: há princípios gerais, como o abuso de direito e o enriqueci-mento sem causa, por exemplo, que podem ser aplicados. O teor do acordo de cavalheiros e da cláusula de “melhores esforços”, por outro lado, pode dar vali-osos elementos de interpretação ao julgador, para a investigação da vontade das partes, quando ocorrer pretensão resistida.

Procuramos anotar nestas linhas uma observação preliminar sobre o tema. O fenômeno, cada vez mais sentido na advocacia empresarial, está a merecer, sem dúvida, maior aprofundamento doutrinário, maior atenção do ju-rista e requer cuidado especial dos magistrados.


Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em julho/2002


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